作者：秦政 / 北京市盈科（广州）律师事务所高级合伙人律师
编辑：丝萝 / 私募法律服务圈
围绕基金业协会《私募法律意见书》的种种争论刚刚趋于平静，14日凌晨疯传微信朋友圈的帖子《昔日明星陈扬帆奔私爆丑闻：非常规手段获报酬上亿》又掀波澜，内容直指某著名私募明星基金经理。咋一看着实吃惊，一来文章的题目确实博人眼球，二来被攻击对象与我有一面之缘。我曾与陈扬帆有过简单的寒暄，虽印象不错，但也仅是一面之交。写这篇文章不是为了某一方利益，纯粹是因为文章中的很多质疑和结论太过主观片面，不仅有损一名优秀基金经理的声誉，而且容易误导投资人，也在一定程度上伤害了整个私募业。千人之诺诺，不如一士之谔谔。作为这个行业的法律工作者，我想从私募法律从业者的角度进行理性分析，以供参考。
回到主题，这篇帖子看起来的确写的很用心，看似有理有据，配有几张基金合同的截图并罗列了6点质疑。总体来说，我认为这是件好事。首先，大家开始学着拿出合同来说事，而不是单纯占据道德制高点进行人身攻击；其次，事件本身也给很多同行一个警示：重视合同条款以及投资人关系管理；第三，促使私募管理人开始反思自身的风控漏洞。
现在，我们先来谈谈文中几个涉及基金合同的问题。文后同时附几大券商提供的私募基金标准合同中有关事项的标准条款参考表述，供大家比较。
一、以“扣减份额”作为提取业绩报酬的计提方法到底是不是见不得光的伎俩？
本人曾负责过私募基金产品的设计与发行工作，或草拟或修订过近百份私募基金合同。对产品合同中的业绩提成方法也颇为熟悉，“净值法”和“份额法”确实是最为常见的两种。
净值法的理解较为简单。举个例子：某只产品A发行时的净值是1.000元，一段时间后在合同约定的业绩报酬计提日（一般是开放日即开放申购、赎回日、分红日、清算日等），产品净值涨到1.200元，那么管理人要提取创新高的0.200的20%作为业绩报酬，此时公布的基金净值为1.16（不计其他费用，下同）。如果净值跌到1.100然后又涨到1.200,是不提业绩报酬的，继续上涨，到了下一个开放日（也即合同约定的业绩报酬计提日）产品净值涨到1.300，此时管理者提取1.300-1.200=0.100的20%作为业绩报酬，此时公布的基金净值为1.24。所以，可以看出在净值公布日查询的净值就是经过扣减业绩报酬的净值，而投资者个人账户上的基金份额是不变的。
而份额法，假设的条件都与上述例子相同，不同的就是管理人的业绩报酬不从单份额的净值上扣减，而是在净值不变的前提下，扣减投资者的份额变现的形式来完成业绩报酬的提取。在这种情况下，投资者所投基金产品的净值未经扣减，反应的是管理人真实的投资业绩，而减少的是投资者个人账户上的基金份额。
两种提取方法从投资人实际财产总额的角度并没有本质差别，因为投资者的投资收益=份额*净值，因此不论是净值降低还是份额减少，最后的收益都是一样的，并没有损害投资人的财产权。实践中几乎所有的私募机构都有分别采用两种计提方法的产品。选择哪种方式计提业绩报酬，属于正常的商业销售策略范畴，大部分管理人主要还是考虑销售机构的建议。
二、业绩报酬提取日到底应该是哪一天呢？封闭期内就一定不可以提取业绩报酬吗？
我看到文中另一个质疑点就是“假设猛犸可以在所谓业绩报酬日提取报酬（其实这个假设并不真实存在），但我们其实可以看到，过去几次提取业绩报酬的时间，是不规律的”
那么到底什么是业绩报酬提取日呢？
我们先来总结一下私募证券投资基金的一般运作模式，并弄懂其中几个相关的时间点。简单说，一般的基金在募集结束正式成立并进入运作的过程中并不是封闭的。管理人为了保证投资策略实施以及规模的稳定性一般都会禁止投资人在6个月或者12个月内赎回投资，一般称这个期间为封闭期。封闭期主要是针对投资者的赎回行为，而不限制认购。那赎回和认购是不是随时都可以呢？这就要记住另外一个日子---开放日。基金的开放日是由基金合同约定的基金管理人办理基金申购、赎回业务的工作日，常见的是每个月1日，15日或者每月最后一个交易日，也可以是每季度，每半年或者其他的交易日，由管理人或者销售机构根据市场实际情况进行调整。为什么投资人一定要在开放日申购和赎回呢？因为这一天是管理人和托管方约定的净值核算日，在这一天，托管人首先核算出这段时间基金的业绩表现，然后结算基金服务的相关各方的费用，算出基金的净值并进行公布，认购和赎回的人就是按照这个净值来买卖基金份额的。所以，开放日一般就是申购、赎回日、费用结算和支付日，这其中自然也包括业绩报酬的结算和支付。这属于合同自治的范畴，所以封闭期、申购赎回日以及xx日都是会在合同中约定的。哪一天作为业绩报酬提取日由合同约定。
那我们看看《光辉岁月基金合同》里关于上述问题的约定是怎样的：
“12、开放日：基金管理人办理基金申购、赎回业务的工作日。”
“七、（二）申购和赎回的时间。投资者可在本基金约定的开放日申购、赎回本基金。
本基金自成立之日起12个月（360个自然日）期间每个自然月20日（遇节假日顺延）接受投资者申购，但不接受赎回；本基金自成立之日起12个月（360个自然日）期满后，每个自然月20日（遇节假日顺延）开放申购、赎回。每笔基金份额需持有满12个月（360个自然日）后方可在开放日进行赎回；基金管理人可根据基金运作需求增设临时开放日，具体以基金管理人公告为准。”
“十八、4、（1）业绩报酬的提取时间。管理人将根据单个基金份额持有人单笔投资高水位净值法对单个基金份额持有人分别提取业绩报酬，业绩报酬计提日为委托人赎回日、分红日、清算日或业绩报酬结算日（开放日的前一个交易日），称为业绩报酬计提日。”
上述条款，每个月的20日是开放日，因为这一天你可以申购或者赎回基金。只是前12月只能申购不能赎回（即封闭期）。业绩报酬结算日为开放日前的一个交易日。由此可见，猛犸资产并没有违反合同提取业绩报酬的约定。
三、基金管理人提取业绩报酬到底应该以怎样的方式告知投资者？
本人认为，这是私募管理人信息披露到何种程度的问题。信息披露是私募基金行业实现自律管理的关键环节，披露效果直接影响行业运行效率。2014年8月《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会105号文）第二十四条”私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。”
而基金业协会在有关管理办法的起草说明中就已经表明，在现行备案制管理体系下，协会不对私募基金的内容和风险进行实质性判断，而是从基金募集、运作、事务管理、自律惩戒等角度，对信息披露是否达到法律规定或合同约定的披露标准进行制度性约束。那我们就看看法律法规和合同是怎么约定的：
《私募投资基金信息披露管理办法》（2016年2月5日发布实施）第十六条“私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。
单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000万元以上的，应当持续在每月结束后5个工作日以内向投资者披露基金净值信息。”
第十七条 “私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每年结束之日起6个月以内向投资者披露以下信息：
（一） 报告期末基金净值和基金份额总额；
（二） 基金的财务情况；
（三） 基金投资运作情况和运用杠杆情况；
（四） 投资者账户信息，包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等；
（五） 投资收益分配和损失承担情况；
（六） 基金管理人取得的管理费和业绩报酬，包括计提基准、计提方式和支付方式；
（七） 基金合同约定的其他信息。”
可见，按照目前的要求“业绩报酬的计提和支付信息”为年度披露信息，管理人不需要每个月或者季度将这些事项披露给投资人。那就可以任由管理人随便提业绩报酬吗？投资者完全不用担心，实际操作中，这部分监督工作已经通过基金合同的设计分配给了基金托管人，由托管人根据合同以及基金的实际运营情况来核算、支付和监督。这也就是协会鼓励私募基金应当有托管人的原因。
结语
分析了这么多，我想这其中的是是非非大家应该都有了自己的判断。最后，我也想和广大的投资人说两句。评价一个管理人或基金经理，不能只看一只产品一段时间的业绩表现，也不能因为一时的低谷就否定一个优秀的投资经理整个投资生涯甚至是人格。所谓契约型基金，讲的就是以信托为灵魂以合同为基础的基金，是契约精神的本质体现。一方面管理人要重视信息披露，另一方面我们的投资人也要切实履行自身的合同注意义务。但毋庸置疑的是，私募有风险，投资需谨慎。投资人在签订基金合同时，应当（或聘请相关方面的专业人士）仔细审核相关条款，加强风险识别，维护自身合法权益。希望参与到这个游戏的合格投资人、基金管理人共创双赢！
附件：援引自各大券商的主流基金合同版本的标准条款。
附：“扣减份额法” 标准条款参考表述一。
业绩报酬提取时点分为固定时点提取、赎回时提取和合同终止时提取。固定时点提取是指在基金开放日（不包括临时开放日）提取业绩报酬。赎回时提取、合同终止时提取是指在基金份额持有人赎回基金份额和在合同终止时提取业绩报酬。
在业绩报酬固定提取时点提取业绩报酬的，业绩报酬以扣减基金份额持有人份额的方式提取；赎回和合同终止时提取业绩报酬的，业绩报酬从赎回资金中扣除。
单个基金份额持有人单笔投资基金份额业绩报酬计算公式如下：
某计提日计提的业绩报酬总额为该计提日所有单个基金份额持有人各笔投资业绩报酬之和（包括以扣减基金份额方式收取的和从赎回资金中扣除的业绩报酬）。某计提日单个基金份额持有人计提的业绩报酬总额为该基金份额持有人持有的各笔投资业绩报酬之和（包括以扣减基金份额方式收取的和从赎回资金中扣除的业绩报酬）。
注：单个基金份额持有人单笔投资业绩报酬保留到小数点后2位，小数点后第3位四舍五入。
业绩报酬由基金管理人负责计算，基金托管人不承担复核义务。基金管理人向基金托管人发送业绩报酬划款指令，由基金托管人根据业绩报酬划款指令从基金财产中一次性支付给基金管理人。费用扣划后，基金管理人应进行核对，如发现数据不符，及时联系基金托管人协商解决。”
附：“扣减净值法“标准条款参考表述二。
业绩报酬的计算和提取采用整体高水位净值法，即在业绩报酬计提基准日（开放日、基金分红日、基金清算日），基金计提业绩报酬前的累计单位净值大于上次计提日基金份额累计净值（首次计提时，则默认为1.000）时，计算本次计提期间的单位累计净值增长差额，对基金资产增值部分按20%比例进行计提。
业绩报酬的具体计算方法如下：
附：有关标准条款参考表述一。
“业绩报酬提取时点分为固定时点提取、赎回时提取和合同终止时提取。固定时点提取是指在基金开放日（不包括临时开放日）提取业绩报酬。赎回时提取、合同终止时提取是指基金份额持有人赎回基金份额和在合同终止时提取业绩报酬。
有关标准条款参考表述二。
“申购和赎回的时间基金投资者可在本基金开放日申购、赎回本基金，但基金管理人根据法律法规、中国证监会的要求或本合同的规定公告暂停申购、赎回时除外。本基金的开放日为自基金成立之日起每自然月5日（若遇非工作日，则顺延至后一个工作日）。本基金投资者持有的份额自认购/申购之日起6个月之内不能赎回。基金管理人可根据基金运作需求增设临时开放日，具体以基金管理人公告为准。”
有关标准条款参考表述三。
认购、申购和赎回的时间。基金投资者可在募集期内的工作日认购本基金。本基金的开放日（以下简称为T日或开放日）为产品成立之日起下一月10日及以后每个月10日（如遇节假日顺延至下一工作日），但基金投资者持有本基金份额不满6个月的，不能赎回该份额。基金管理人可根据基金运作需求增设临时开放日，具体以基金管理人公告为准。
附：“报告义务”标准条款参考表述一。
（一）基金管理人向基金份额持有人提供的报告种类、内容和提供时间
1．基金成立的公告
基金管理人应当将本基金成立时间通知各基金投资者。
2．定期基金财产管理报告
（1）净值报告
基金管理人每周二将经基金托管人复核的上周最后一个交易日的基金财产净值、基金份额净值通知基金份额持有人。
（2）季度报告
基金管理人应当在每季度结束后20个工作日内，编制完成基金季度报告并经基金托管人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现等信息。
(3)年度报告
基金管理人应当在每年度三月底之前，编制完成基金年度报告并经基金托管人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现等信息。
基金成立不足3个月以及基金合同终止的当年，基金管理人可以不编制当期年度报告。
（二）向基金份额持有人提供报告及基金份额持有人信息查询的方式
基金管理人有权采用下列一种或多种方式向基金份额持有人提供报告或进行相关通知。
1．邮寄服务
基金管理人可向基金份额持有人邮寄年度报告等有关本基金的信息。基金份额持有人在销售机构留存的通信地址为送达地址。通信地址如有变更，基金份额持有人应当及时以书面方式或以基金管理人规定的其他方式通知基金管理人。
2．传真、电子邮件、短信
如基金份额持有人留有传真号、电子邮箱、手机号等联系方式，基金管理人也可通过传真、电子邮件、短信等方式将报告信息告知基金份额持有人。
（三）向基金业协会提供的报告
基金管理人、基金托管人应当根据法律法规、中国证监会和基金业协会的要求履行报告义务。
附：“报告义务”标准条款参考表述二。
（一）向基金投资者提供的报告
1、基金份额净值报告
基金管理人定期以书面或电子方式进行披露。
2、年度报告
基金管理人应当在每年度四月底之前，编制完成基金年度报告并经基金托管人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现等信息。
基金合同生效不足3个月以及基金合同终止的当年，基金管理人可以不编制当期年度报告。
（二）向基金业协会提供的报告
基金管理人、基金托管人应当根据法律法规、中国证监会和基金业协会的要求履行报告义务。
1、本基金运行期间，发生以下重大事项的，管理人应当在五个工作日内向中国基金业协会报告：
（1）基金合同发生重大变化；
（2）基金份额持有人数量超过法律法规规定；
（3）基金发生清盘或清算；
（4）管理人、托管人发生变更；
（5）对基金持续运行、基金份额持有人利益、资产净值产生重大影响的其他事件。
2、本基金运行期间，管理人发生以下重大事项的，应当在十个工作日内向中国基金业协会报告：
（1）管理人的名称、高级管理人员发生变更；
（2）管理人的控股股东、实际控制人或者执行事务合伙人发生变更；
（3）管理人分立或者合并；
（4）管理人或高级管理人员存在重大违法违规行为；
（5）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；
（6）可能损害基金份额持有人利益的其他重大事项。
（三）基金管理人向基金投资者提供报告及基金投资者信息查询的方式
基金管理人通过书面或电子方式向基金份额持有人提供信息查询。
（四）信息保密
除按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于基金信息披露的有关规定及本合同进行披露以外，基金管理人和基金托管人对披露前的基金信息、从对方获得的业务信息应予保密，不得向任何第三方泄露。法律、法规另有规定的以及审计需要的除外。
如下情况不应视为基金管理人或基金托管人违反保密义务：
1、非因基金管理人和基金托管人的原因导致保密信息被披露、泄露或公开；
2、基金管理人和基金托管人为遵守和服从法院判决、仲裁裁决或中国证监会等监管机构的命令决定所做出的信息披露或公开。”
