文｜手游那点事
近日，广东省高级人民法院发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件若干问题的审判指引（试行）》【以下统称为“指引”】。据了解，这是目前国内第一个专门针对审理网络游戏纠纷案件的规范性文件。
基于该指引的正式发布，本团队对指引中的核心要点进行全面梳理和摘要解读：
一、指引的内容构成
该指引有五部分共四十条内容，从条款的设置来看，指引确定了审理网络游戏知识产权民事纠纷案件的指导性原则，并涉及到网络游戏知识产权民事纠纷案件中的行为保全、著作权纠纷、商标及不正当竞争纠纷以及民事责任等近年来频发的网游知产案件中的热门核心争议焦点问题。
二、核心问题解读
（一）可将网络游戏作为整体作品进行保护
从网络游戏的司法保护历史沿革来看，至少在2016年以前，无论是网络游戏权利人或司法机关都是将游戏中的具体元素进行分拆后，再适用著作权法中的具体作品类型进行法律保护。
事实上，在2016年《奇迹MU》诉《奇迹神话》著作权侵权及不正当竞争纠纷案件判决后，逐渐有越来越多的司法机关认同将网络游戏整体视为一个独立的作品进行保护。
在指引的第六条中，明确了可对网络游戏作整体保护的司法态度，并提出整体保护与单独保护相结合的保护模式。当对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，人民法院可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。
（二）关于行为保全的程序及适用
1、法院作出行为保全裁定前，原则上应询问双方当事人意见；管辖权异议原则上不影响行为保全程序的推进。
根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下称“行为保全规定”）第五条，人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。即采取行为保全措施应当以询问为原则，以不询问为例外。
在网络游戏侵权案件中，行为保全措施一般是指在案件还未开庭审理前就要求被告（被申请人）先停止游戏运营等具体侵权行为，而游戏停运对被申请人影响巨大，一旦保全错误，将造成难以弥补的损害。
因此，指引第七条与第八条对行为保全程序进行了明确，如果法院依照相关规定组织听证的，应对案件是否符合行为保全的条件、担保数额、可替代的其他保全方式等方面听取当事人意见；此外，如在行为保全时，被申请人对案件提出管辖权异议的，一般不得影响行为保全的审查和执行。
2、无须询问双方当事人即采取行为保全措施应考虑的因素。
根据行为保全规定第五条规定，采取行为保全措施应当以询问为原则，以不询问为例外。而对“例外情形”的认定，则包括“情况紧急”和“使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”两种情形，并且从司法角度对如何认定属于例外情形提供了几种客观行为列举和审判参考。本次指引中的第十条在结合网络游戏知识产权民事案件特殊性的基础上，进一步给出了认定参考依据，如游戏上线时间、日活量、月活量及发展趋势、市场份额及趋势等等。
同时，指引中还结合知识产权利益平衡原则，人民法院在作出是否采取行为保全的裁定时，要充分评估、对比申请人、被申请人因行为保全可能遭受的损害程度，审慎作出行为保全的民事裁定。
3、明确了可采取的行为保全措施，同时将被申请人对行为保全裁定的执行情况纳入侵权主观恶意程度的考量范围。
针对网络游戏行业的特征，指引列举了可作为行为保全措施的具体要求，同时还将被申请人的实际执行情况作为案件实体审查中的部分参考。
例如在《地下城与勇士》诉《阿拉德之怒》著作权侵权及不正当竞争的案件中，湖南省长沙市中级人民法院就已经根据《阿拉德之怒》未执行行为保全裁定的这一事实在一审判决中作为认定其侵权恶意较大的考虑因素之一。
（三）著作权纠纷审判实务
在指引第三部分里，涉及到游戏单独元素（名称、技能等文字元素；UI、地图、角色等美术元素、音乐音效等元素）、游戏静态画面、游戏连续画面、直播画面、用户创作行为等是否构成作品的认定标准、游戏连续画面的实质性相似判断标准等行业内热门实务问题。
其中值得我们特别关注的是游戏直播画面的著作权保护问题：
1、游戏直播画面是否构成作品应分情况判断。
指引第十九条对于游戏直播画面是否构成作品的认定区分了两种不同的直播情形：
第一种是游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础并伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，例如我们专业的电竞比赛中，伴随解说员对选手的游戏表现、游戏行为等作出的解说声音的游戏画面，其中还凝聚了电竞赛事组织者大量创造性劳动等，通常这种解说内容不仅仅是局限在游戏操作的客观描述上，而是融合了主播自己具有独创性的见解或表达方式，以及摄制赛事的独特视角及取景，因此此类画面符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，应予保护；
而另一种直播画面伴随的主播口头解说及其他元素，仅是对相关游戏过程的简单客观描述和评论，就不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。例如直播平台的个人主播直播画面，虽然这其中也有可能形成新的作品，但当前绝大部分主播仅仅是忠实记录玩游戏时的游戏画面，主播仅跟随游戏进程简单介绍游戏内容，此时的直播画面内容在游戏连续动态画面内容以外所添加、融合的元素过于简单，缺乏独创性表达，不能构成新的作品。
换言之，播画面是否构成作品的标准就在于主播解说内容和融入的其他元素是否具有一定的独创性。
2、用户在游戏中的行为是否足以构成“创作”作品的标准应分情况判断。
指引第二十条对用户行为是否会对游戏画面的司法认定造成不同结果同样区分了两种情形：
第一种情形是当游戏所呈现画面全都是由开发商预先“写”入游戏程序内，玩家的操作都是在开发商预设的范围内，操作行为只是触发游戏引擎按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成的，则此类用户行为不属于创作行为。
第二种情形是当游戏已经为用户预留出创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，且这种创作成果符合作品构成要件，那么此时用户就属于创作作品的作者，对所创作的游戏画面享有著作权。虽然目前还没有此类案件的实际发生，但如近期大热的《动物森友会》，玩家可在游戏内自行搭建房屋建筑、设计装修、布置花园并且可以和其他在线用户自发互动等操作，还有其他自带编辑器的特殊游戏等，一旦发生侵权纠纷是否会将用户创作行为考虑在内，我们对此持保留意见。
3、游戏直播能否适用“合理使用”需个案判断。
《著作权法》第二十二条对“合理使用”采用了封闭式规定，并没有任何兜底条款，因此游戏直播并不能当然被涵盖在其中。
但是，指引第二十四条为游戏直播的“合理使用抗辩”似乎留下了一种期待，尽管游戏直播在现行法律规定下不属于明文规定合理使用范围，但“应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下进行个案判断。”
因此，指引并没有对游戏直播是否构成侵权作“一刀切”的认定，未来我们可能还将在个案中看到更加灵活但符合利益平衡原则等司法精神的判决结果。
（四）商标权与不正当竞争纠纷
1、网络游戏仅获核准第9类或第41类商标，不影响对被诉游戏与涉案注册商标核定使用的商品或服务是否属于相同或类似类别的判断。
商标侵权判断前提之一是争议商标之间是否构成相同或类似商品/服务的判断，指引第二十六条明确规定了上述内容，这意味着只要权利人拥有第9类或第41类中的一个注册商标，就可以对其他游戏产品发起商标侵权之诉。
假如被告以游戏类型、游戏风格、游戏运行平台等不相同为由，主张被诉游戏与原告注册商标核定的商品或服务不属于相同或类似类别的，一般不予支持。
不过，我们仍然对一个现实问题充满了好奇，假如同一个商标的第9类与第41类分别在不同的游戏公司手中，或者A公司享有的第9类游戏商标与B公司享有的第41类游戏商标名称相似而发生侵权争议的，又该从哪些方面予以认定？
2、违反《反不正当竞争法》诚实信用原则的审查参考标准。
《反不正当竞争法》第二条“诚实信用原则”又被业内人士成为“帝王条款”或者“口袋条款”，言下之意就是只要一种侵权行为无法归于某一特别法律规定的，就可以“违反诚实信用原则”予以保护。
对此，指引第二十八条确立了审查是否违反诚信原则的参考标准，除了审查被告是否违反自愿、平等、公平、诚信原则和商业道德，扰乱网络游戏市场竞争秩序，使原告的合法权益受到损害外，还要从行业惯例、行业技术规范、行业协会有关规范等方面综合考量是否违背了商业道德。
3、如何认定游戏名称、游戏UI界面、icon等是否属于有一定影响力的商品特有名称、包装或装潢？
已有不少网络游戏侵权及不正当竞争纠纷中，原告对包括游戏UI、icon等在内的游戏构成元素主张保护。如《炉石传说》诉《卧龙传说》案件，但当时法院并没有支持《炉石传说》的UI界面属于知名商品特有装潢的主张。原因不是因为不够知名，而是不够“特有”，所谓“特有”，简单理解就是是否具备作为区别商品或服务来源的作用。
对此，《指引》第二十九条指出了原告主张被告使用游戏名称、图标、角色、装备、场景等游戏元素违反《反不正当竞争法》第六条规定情形时的审查重点。一方面是要重点审查其是否有一定影响，即知名度；另一方面是要审查是否有指示商品或服务来源的作用，且这种作用与知名度相关。因此，原告通过提交自身网络游戏的运营时间、运营规模、下载数量、获奖情况或者广告宣传等证据，证明相关游戏商业标识为一定范围的相关公众所知晓并实际起到商业标识作用的，可以认定为“有一定影响”，并且由于这种具有一定影响的商业标识的持续使用，发挥了相当于“商标”的识别功能，因此被告对其进行使用才容易发生用户混淆，才是反不正当竞争法予以调整和保护的前提。
4、主播跳槽行为是否可通过《反不正当竞争法》予以保护应分情况讨论。
游戏行业内已发生数其平台当红主播跳槽而被前东家起诉的案件，但其中几乎全是合同违约纠纷的案由。那么，主播跳槽的行为，究竟能否适用《反不正当竞争法》的保护?
对此，指引第三十一条从主播和平台两方面的行为对此类案件进行审判指导：
第一种情况，如果主播以自身知识和技能优势来赢得竞争优势和市场，同时这种跳槽行为不存在利用原平台商业秘密、损害原平台合法权益、扰乱市场秩序等不当行为的，则不能因主播的违约跳槽就认定其构成不正当竞争。此时只能考虑基于主播与原平台之间签署的竞业或相关协议追究其违约责任。
第二种情况，如果一个主播的跳槽行为，是因为其他平台实施了属于《反不正当竞争法》第二条“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的举措而引诱主播跳槽的，那么该平台也可能构成不正当竞争
（五）民事责任
1、判定停止侵权的方式要遵循民事责任与损害后果相适应原则。
在既判案例中，不少主张侵权的原告方在提出诉讼请求时，通常会以“游戏停止运营”作为要求被告停止侵权的主要方式。不过我们看到，指引第三十五条提出了“民事责任与损害后果相适应原则”，也就是说，在判定被告应采取的停止侵权的具体方式时，人民法院需要综合考虑被诉游戏与原告游戏在题材、内容、目标人群等方面的可替代程度以及被诉游戏的整改难度和效果等因素。如果游戏的整体内容都是侵权的，可能需要判令整体游戏停止运营；如果仅是少部分元素或可以替代的元素侵权，则不一定需要判令整体游戏停止运营。
2、被告要自行承担拒不举证的不利后果。
由于网络游戏运营数据、财务数据具有一定的隐蔽性，原告方难以从网络游戏的运营外观去证明被告方的实际获利数额。而在诉讼实践中，即便原告向法院申请或法院要求被告、案外第三人等提供相应的证据，被告一般会有选择地提交甚至以商业秘密为由拒不提交，而案外第三人甚至不理会法院的要求。
对此，指引第三十七条确立了证据披露与举证妨碍规则，如与案件损害赔偿相关的证据掌握在被告或案外第三人手中，经法院责令提交的，相关主体不得以涉及商业秘密为由拒绝提交。如被告而无正当理由拒不提交相应证据，构成举证妨碍的，可根据原告的主张和提交的证据确定赔偿数额，此时被告将自行承担不举证的不利后果。
3、提出了认定损害赔偿数额的参考因素。
一直以来，不少游戏公司在遇到侵权争议时都会预先请法律从业人员先评估最坏的后果，也就是需承担多少赔偿金。然而，现有法律体系内仅给出了一些原则性判断标准，并没有可供执行的落地标准。法律从业人员也只能在结合法律规定的基础上，根据其他类似案件判决中的判定依据去进行估算。
在指引第三十八条中，则根据网络游戏行业运营的实际情况提出了一些认定原告实际损失、被告因侵权所获利益的参考因素。
4、惩罚性赔偿制度在网络游戏侵权民事纠纷中的探索适用。
所谓惩罚性赔偿，是指由法院所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿制度，而超出的部分，就是基于侵权人的主观恶意程度、侵权情节严重程度而给予的惩罚性赔偿。
指引第39条提出了在网络游戏案件中，可探索适用惩罚性赔偿，加大对恶意侵权的损害赔偿力度，对于恶意侵犯他人知识产权且情节严重的，可以考虑根据实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等方式确定赔偿数额。
