文 | 恒都商业诉讼法律中心商业诉讼专业组 牟法远
编辑 | 恒都微信运营团队
本文拟从一则真实案例入手探讨公司法解释（三）第十三条、十八条的适用问题。重点讨论发起人和股权受让人的责任承担问题。
先看案例：
1995年，甲乙公司共同发起成立A公司。1997年，乙公司将所持A公司股权转让与丙公司。2009年，A公司向B公司借款，逾期未还，B公司诉至法院，法院判决A公司偿还借款。B公司向法院申请执行，因A公司无财产可供执行，法院裁定终止执行。
2013年，B公司以乙公司出资不实为由，向执行法院申请追加乙公司为A公司执行案的被执行人。经过听证和复议程序，该执行法院的上级法院作出裁定，追加乙公司为被执行人，在未出资范围内对A公司债务承担清偿责任。
2015年，B公司又将甲、丙公司诉至法院，要求判令甲公司、丙公司在乙公司未出资本息范围内对A公司不能清偿部分的债务，向B公司承担连带补充赔偿责任。
经过两审，法院最终判决甲公司、丙公司各自分别在乙公司未出资本息范围内对A公司不能清偿部分的债务，向B公司承担补充赔偿责任。
法院作出上述判决的法律依据是公司法解释（三）第十三条、第十八条。
公司法解释（三）第十三条前三款规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
第十八条规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。
现结合文首案例，对以上所引述法条试做分析。
一、要求发起人、股权受让人对未出资股东承担责任的前提条件
根据上述法条可知，公司债权人要求公司发起人和股权受让人对未出资股东的出资义务承担责任，需要具备三项前置条件：1、公司已不能清偿其债务；2、股东有未出资或未足额出资的事实；3、公司债权人已向该股东提起诉讼。简言之，公司债权人必须先通过诉讼确认某股东未出资或未足额出资的事实，在此基础上才能继续追及公司发起人和该股东的股权受让人。
那么问题来了：1、公司不能清偿债务的判断标准是什么？是债务到期未还，还是生效判决未予履行，还是执行阶段无财产可供执行而出具终本裁定，还是公司破产？2、如果公司债权人未通过诉讼程序而确认了公司股东未出资事实，然后直接起诉公司发起人和股权受让人，是否可以呢？正如本案，B公司采取在执行阶段申请追加被执行人的方式将乙公司确认为未出资股东，而非通过诉讼方式。3、如果不起诉未出资股东，直接起诉发起人或股权受让人是否可以？
关于第一个问题，笔者认为判断标准应为公司债权人申请执行后法院发现确无财产可供执行而出具终本裁定。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。
该规定发布前的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条也规定：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
由上述两规定可知，作为债务人的公司是否有财产足以清偿债务，在执行阶段仍是一个可讨论的问题。换句话说，在进入执行阶段之前，都尚不能确定公司到底是否有财产足以清偿债务。
公司法解释（三）第十三条关于公司债务不能清偿的认定标准理应与上述规定保持一致。 关于第二个问题，笔者认为应当分情况讨论。首先，前述《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》发布、生效于公司法解释（三）之后，且该规定第三十二条规定了被申请追加人对于法院依据第十七条作出的裁定，可以提起执行异议之诉。
可见，该规定对于在执行阶段以股东出资不实为由申请追加其为被执行人的情况提供了诉讼的救济途径。
因此，如果已经过执行异议之诉并确认公司股东为被执行人，债权人应当可以另案直接起诉发起人或股权受让人。而如果在法院作出追加裁定后，被追加的股东未提起执行异议之诉，则公司债权人也是可以另案直接起诉发起人或股权受让人的。
因为被追加股东放弃诉讼救济途径，应视为其接受裁定书所认定的事实，则另案法庭无须再对该股东是否出资这一事实作出重复认定。
另外，如果案件发生在2016年12月1日《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》生效之前，则另当别论。该规定生效前，关于执行阶段追加未出资股东为被执行人的规定是1998年7月18日生效的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
该规定就不服裁定的救济途径仅规定复议而未规定诉讼途径。笔者认为，在2014年3月1日公司法解释（三）生效之后至2016年12月1日之前，按照新法优于旧法的原则，无论公司债权人是否在执行阶段申请追加公司股东为被执行人以及裁定结果为何，法院在审理公司债权人起诉发起人或股权受让人的案件都仍应对公司股东是否出资不实进行审理。
关于第三个问题，笔者认为，法庭应视调查案件事实的需要而决定是否追加公司股东为被告。关于此问题，在现行法律法规中并未找到明确规定。笔者认为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》可供参考。该规定第四条规定：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。
保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。根据上述规定，对于债权人只起诉连带责任保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。而如果只起诉一般保证人的，则是应当追加借款人为被告。这是从被追加人与查明案件事实及民事责任承担的关联程度出发，即与查明案件事实及民事责任承担的关联程度越高，则越应当作为被告参与诉讼。
与连带保证责任相比，一般保证责任中的借款人明显关联程度更高，因此法律规定必须追加其为被告。具体到本文所述情形，法院判断发起人或股权受让人是否应当承担相应责任，绕不开对于公司股东是否存在出资不实事实的认定。如果法庭发现不将该股东追加为被告，不利于查清事实，则应当追加该股东为被告。从尽快查明事实出发，笔者认为，法院原则上都应当将公司股东追加为被告。
二、发起人、股权受让人应当承担什么责任
这个问题看似无须讨论。因为法律规定很明确，即应为连带责任。但在实践中当事人甚至法院都会将发起人和股权受让人的连带责任与出资不实股东的补充赔偿责任相混淆。如本案，B公司的诉讼请求是要求甲、丙公司承担连带补充赔偿责任，这样的诉讼请求并不明确。到底是连带还是补充？但法院并未释明要求原告明确诉讼请求，而是径行判决甲、丙公司承担补充赔偿责任。
可见，本案的原告与法庭均未注意到连带责任与补充责任的不同。笔者认为，二者区别主要在于补充责任通常没有追偿权，而连带责任有追偿权。
法院判决发起人和股权受让人承担补充责任，则导致其失去向出资不实股东的追偿权利。另外，判决发起人和股权受让人承担补充责任还导致一个荒唐结果，那就是债权人可依据判决书取得双倍赔偿。如：公司不能清偿债务为1000万元，股东未出资部分为500万元，则股东的补充赔偿责任为500万元。
而发起人和股权受让人都应对这500万元承担连带责任，对于债权人来说，其在未出资股东之外，又多了两个可主张权利的对象，但其可主张的数额上限仍是500万元，从任何一方取得后都不得再向其他方主张。
但是，本案，法院判决承担补充责任后，导致债权人可同时向发起人和股权受让人分别主张500万元的赔偿责任，从而可以取得1000万元的受偿，已超出未出资股东应当承担的责任范围。这一荒唐结果就是因为法院混淆了连带责任与补充责任而致。
