作者：李雪方
之前，上海金融法院审结了一起股权转让纠纷案[杉浦××与龚×股权转让纠纷，案号：（2018）沪74民初585号，以下称“585号案”]。该案系全国首例对外国人委托中国人代持境内上市公司股份协议的效力以及相关投资收益分配原则作出认定的案件。
股份代持，是指实际出资人（又称“隐名股东”）与名义股东（又称“显名股东”）约定，由显名股东以其名义代替隐名股东行使股东权利，履行股东义务。代持行为具有隐秘性、灵活性的特点，在实践中较为常见。
在解析585号案之前，我们先来回顾一下目前法律对股份代持的规定以及司法口径：
有关股份代持的部分法律法规
1、原则上规定肯定股权代持
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）（2014年3月1日生效）第二十四条
“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”
“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”
2、原则上规定否定股权代持，但有例外
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2010年8月16日生效）第十四条
“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：
（1）实际投资者已经实际投资；
（2）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；
（3）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”
3、原则上推定否定股权代持
《中华人民共和国证券法》（2006年1月1日生效）第六十三条
“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。”
《首次公开发行股票并上市管理办法》（2018年6月6日生效）第十三条
“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”
最高院裁定的上市公司股份代持案例
虽然《公司法解释三》第二十四条对有限责任公司的股份代持作出了原则上有效的认定，但至今未有相应对“上市公司股份代持”进行效力判断的司法解释。我国虽然不是判例法国家，但仍可从最高院对该类案件的审理态度中窥得端倪。最高院于2018年对杨金国、林金坤股权转让纠纷再审案 【案号：(2017)最高法民申2454号，以下称“2454号案”]作出裁定。该案件的再审裁定认为股份代持协议违反了上市公司监管相应法律法规，损害了社会公共利益，故依据《合同法》第五十二条第四款而无效。根据《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，上市公司股权不得隐名代持。对于该股份代持协议无效的后果，最高院确认名义股东林金坤持有上市公司股权的效力，驳回了实际出资人杨金国要求转让股权的诉讼请求。但基于公平原则，实际出资人可请求公平分割相关委托投资利益。
从最高院对该案的判决中，我们可以总结出两个要点：
一是在主动审查股份代持协议后，法院以“隐名代持行为违反了上市公司信息披露的监管法规”以及导致相应的“损害社会公共利益”的后果而判定代持协议无效。
二是对于名义出资人以实际出资人的资金进行投资行为进而取得的相应投资收益的分配，最高院以“公平原则”为依据，在实际出资人与名义出资人间进行分配。
上海金融法院585号案评析
上海金融法院审结的585号案是否与由最高院公布的案例中总结出来的裁判思路相一致呢？
585号案中，法院认定：原告杉浦××和龚×的行为构成了发行人股份隐名代持，因违反了证券市场的公共秩序而无效。适用的法律根据依然是《中华人民共和国证券法》第六十三条以及《合同法》第五十二条。对于该案中因股份投资而取得的收益，上海金融法院判决被告名义股东返还原告实际出资人的投资款，对于因履行《股份代持协议》而新增的利益，由双方协商分配，协商不成的适用公平原则合理分配。对比最高院公布的案件，上海金融法院还对“适用公平原则对投资收益进行分配”进行了进一步阐释：“在适用公平原则时，应当着重考虑以下两方面的因素：一是投资收益的贡献程度，按照‘谁投资谁收益’的原则，将收益分配给承担投资成本的一方。二是对投资风险的交易安排，按照‘收益与风险一致’原则，将收益主要分配给承担了风险的一方。”
至于杉浦××的外国人身份以及发行人“xx软件”的涉密性质，首先，法院认为股份代持行为并不必导致实际出资人与名义持有人两者之外的其他法律关系的变更，因此不属于需要经外商投资审批机关批准才能生效的合同。其次，根据2004年及之后多次修订的《外商投资产业指导目录》，“xx软件”所处的软件产品开发、生产行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域。再次，保密局关于涉密资质单位股权结构的相关规定主要出于行政管理需要，对可否存在外方投资亦未持完全否定态度。因此，杉浦××的外国人身份以及“ xx软件”的涉密资质并不影响系争代持协议的效力认定。
笔者认为，上海金融法院585号案的判决与最高院2454号案的精神是相一致的。但纵观《公司法解释三》第二十四条，不难看出在立法层面上，是倾向于在有限责任公司情境下肯定股权代持并保护隐名股东的权利的。笔者同意对于上市公司和有限责任公司在股份代持问题上应当有不同的适用规则，但笔者认为，既然判决《股份代持协议》无效的法律依据是《中华人民共和国证券法》第六十三条与《合同法》第五十二条，法理逻辑是对上市公司存在的股份代持情况进行隐瞒，损害了证券市场的公共利益，那么判决《股份代持协议》无效时就应当拥有的必要条件是：代持行为损害或可能损害公共利益。
根据中国证券监督管理委员会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号---招股说明书（2015年修订）》第33条：“发行人应采用方框图或其他有效形式，全面披露发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东、实际控制人，控股股东、实际控制人所控制的其他企业，发行人的职能部门、分公司、控股子公司、参股子公司，以及其他有重要影响的关联方。”第36条;“发行人应披露有关股本的情况，主要包括：…（二）前十名股东…”。根据上述规定，若股东持股比例在5%以内且并非前十大股东，证监会并未明文要求在招股书中披露此类股东的持股信息。可见，监管机构原则上也认为，公司实控人、大股东及董监高的持股情况才是影响投资者对公司状况进行判断的主要因素。因此，对于上市公司股份代持协议的效力，不宜一律认定其损害社会公共利益而无效。更精细化的判断思路是，根据个案中代持股份的比例，以及代持情形对投资者判断可能产生的影响，在私法自治与公共利益之间进行平衡。
我国虽非判例法国家，但较为典型的判例往往具有一定的导向作用。代持行为由于其具有的隐秘性与灵活性自有其存在的理由，但在适用代持行为进行持股安排时，切记考虑目标公司未来可能上市所带来的代持可能无效的风险。
