文|恒都法律研究院 王志杰
近几年，各类综艺节目层出不穷，很显然综艺节目已然成为各大电视台“厮杀”的主力军，其不仅占据了电视荧屏的半壁江山，在视频网络平台上也占据重要席位。在综艺节目悄然盛行的同时，网络剧也以惊人的速度席卷各大视频网络平台，成为年轻人闲暇之余的重要伙伴。综艺节目和网络剧已经成为我们日常生活的重要组成部分，二者看似井水不犯河水，甚至在大多数人眼中应该是一对和睦相处的好兄弟，但是在目前网络飞速发展的大环境下，二者在市场竞争中也存在一定的竞争关系，甚至会涉及侵权问题。
然而说到影视作品与综艺节目之间的不正当竞争涉及到的侵权问题，许多人会有这样的疑问，影视公司和电视台的经营范围都不相同何来竞争关系？难道就是因为二者的节目使用了相同或相似的名称？
如（2015）京知民终字第2004号案件，北京万合天宜影视文化有限公司（以下简称万合天宜公司）制作并推出了《万万没想到》系列网络电视剧（视频节目），该剧在优酷网上独家播放，一经播出即受到广大网民的热烈追捧，并荣获多项收视大奖。后该公司又陆续推出了《万万没想到》书籍等系列衍生作品。而后四川电视台制作并推出了一档名为《万万没想到》的电视视频节目，并在其官方微博上以万合天宜公司作品海报以及万合天宜公司在先的微话题借势宣传，明显存在傍名牌、搭便车的故意，已经造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争行为。
由上述案件可知影视作品与综艺节目往往在内容上存在不同，难以获得著作权保护，即便通过二者名称相同或相似以获得反不正当竞争法的保护，也存在以下焦点问题。
1. 影视作品和综艺节目是否会存在竞争关系
《反不正当竞争法》规定的市场主体之间竞争关系并不局限于两者属同一行业或服务类别，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方实质上存在违反诚实信用原则，损人利己、搭车模仿等不正当行为妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系。
在上述案件中，影视公司与电视台的经营范围必定是不同的，难以认定二者为直接的同业竞争者，但二者同为视听节目的制作者和经营者，在用户群体、播放渠道、盈利模式等方面存在相同或近似之处，在经营过程中，存在一方搭车模仿、攀附商誉从而损害另一方竞争利益的可能性，故应当认定二者存在竞争关系。
2. 在先的作品名称是否会构成有一定影响的商品名称
《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日进行了修改，自2018年1月1日起施行（以下简称新法）。上述案件发生在改法之前，适用之前的法律（以下简称旧法），根据旧法的规定，擅自使用知名商品特有的名称，或者使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于《反不正当竞争法》所禁止的以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
在上述案件中万合天宜公司提交的证据表明，其主张权利的作品《万万没想到》在视频网站上点击量大，获得过“中国大学生电视节最受大学生瞩目网络剧奖”等多个奖项，新闻媒体对该剧有大量相关报道，且万合天宜公司根据该作品推出了多种衍生品。上述事实足以证明万合天宜公司的《万万没想到》在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，符合《反不正当竞争法》意义上的知名商品，是一种知名的视听节目。知名商品特有的名称一般指具有区别商品来源的显著特征的商品名称。“万万没想到”一词虽然并非万合天宜公司独创，但是将其作为网络剧的名称，以高度的概括性和简洁的语言准确表达作品的主题或风格，该种表达主题的方式显然具有一定的独创性。而“万万没想到”作为该网络剧的名称，已经成为该剧的主要识别部分，相关公众显然能够通过该词语建立与其《万万没想到》作品相对应的关系。结合《万万没想到》已经取得的市场知名度，“万万没想到”的名称具备了区别商品来源的显著特征。
根据新法第六条第一项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。新法将知名商品特有的名称、包装、装潢中对“知名的”限定改为“有一定影响的”。那么，该如何界定“有一定影响”呢？到目前为止，尚未有相关的法律法规或者司法解释对此做出具体界定。目前对于新法规定的“有一定影响”出现了三种解决思路：（1）参照商标法“驰名商标”中“驰名”的标准；（2）参照原来反法中关于“知名商品”中“知名”的标准；（3）参照商标法的“有一定影响”的标准。上述三种思路，笔者倾向于参照商标法的标准，笔者认为商标法作为反不正当竞争法的特别法，其规定的精神可以参照适用。
虽然新法对“知名商品特有的”进行了修改，但大量的司法实践依然沿袭了修法之前的思路。如（2017）津01民初442号、（2018）粤05民初28号、（2018）渝民终329号等案件的判决思路是“有一定影响”+“显著识别特征”，与之前“知名”+“特有”的判断并没有太大变化。
3. 二者名称相同时是否会构成混淆的可能性
笔者认为《反不正当竞争法》设置的“混淆可能性”问题，在实践判断中存在一定的主观性[7]。在上述案件中，万合天宜公司主张权利的作品《万万没想到》与四川电视台制作的综艺节目《万万没想到》均属于视听节目，二者在受众群体、播放平台等方面存在一定的重合。由于万合天宜公司的《万万没想到》具有较高知名度，四川电视台在视听节目中使用“万万没想到”名称，容易使消费者误认为其制作的节目与万合天宜公司的《万万没想到》存在一定的联系，造成与万合天宜公司的《万万没想到》相混淆。此外，四川电视台在《千万不要笑——“万万没想到”之春节特别节目》中，采用了与《万万没想到》类似的幽默短剧形式，在四川卫视官方微博中使用了万合天宜公司《万万没想到》的海报和微话题对自己的节目进行宣传，主观上具有攀附他人商品知名度和搭便车的嫌疑，客观上使相关公众更容易将万合天宜公司的《万万没想到》与四川电视台的《万万没想到》建立联系，造成混淆。
而在（2010）一中民终字第12577号案件中，一审法院认为朱德庸所著漫画《关于上班这件事》具有一定影响力，其中的标志性语句也因该书的畅销和相关媒体的宣传、介绍而为广大公众所熟悉，此外原告图书和北京电视台热播的《上班这点事》脱口秀节目受众范围相近，作品标题也近似，故认定构成不正当竞争。而二审法院认为，根据相关公众一般日常生活经验，不会认为二者在内容上存在联系，也不会对二者的关系产生误认，故终审撤销构成不正当竞争的判决，改判驳回朱德庸的全部诉请。可见同一事实两审法院对于特定联系的混淆行为的认定却截然不同。
随着社会文化繁荣发展，娱乐、媒体、文艺的界限已经不再明显，作品表现形式、表达手法已经具有了相互交叉甚至重合的现象。在市场竞争中，对于场景、人物造型、道具等创作元素的采用，经营者可以自由选择、编排，但理应尊重在先商品所采用的相同或近似元素或在先名称，在后进入同一领域或相似及相关领域时，应主动采取避让原则，避开使用相同名称或主动寻求名称的合法授权。
参考文献：
[1]（2015）京知民终字第2004号
[2]（2010）一中民终字第12577号
[3] 中国法院2017年度案例17，中国法制出版社
[4]（2017）津01民初442号
[5]（2018）粤05民初28号
[6]（2018）渝民终329号
[7] 张丹丹，影视节目名称的法律保护路径探析，2015
