单位｜恒都律师事务所 知识产权法律中心
作者｜著作权专业组 王宇
编者｜恒都微信运营团队
文字作品著作权侵权案件中，都会涉及到作品近似性比对。如郭敬明的《梦里花落知多少》被诉抄袭庄羽的《圈里圈外》，于正的《宫锁连城》被诉抄袭琼瑶的《梅花烙》。在具体的案件中，作品比对并不容易，标准也并不清晰，因为一字不易大段照抄原文的情况几乎是不存在的，权利方主张对方“抄袭”，而被诉方主张只是“借鉴”，往往各执一词、莫衷一是。作品之间实质性近似的具体标准如何把握，是本文要探讨的问题。
一、思想与表达的分界
著作权法保护的是思想之表达，而不保护思想本身，这是没有争议的。但思想之于表达，恰如内容之于形式，是相辅相成、水乳交融的，而难以泾渭分明的区分开来。美国的汉德法官在尼古拉斯诉环球影城案中提出了“抽象概括法”，试图找寻分界点。汉德法官认为，一部小说，可以从抽象到具体层层展开，恰如一个金字塔结构。金字塔的顶端是小说的主题，次一级为梗概，再次一级为每章、每节、每段的情节设计，最底端的为具体的文字表达。可以确定的是，金字塔的最底端属于表达，最顶端属于思想，金字塔的中间存在一条无形的界限，就是思想与表达的分野。然而，这条界线的具体位置，还是需要在个案中进行判断。“抽象概括法”未能指出思想与表达的确切分界，但其意义在于提供了一个方法论，即通过层层具体化的方式在个案中判断分界点。这一理论也揭示了真正可能产生分歧而必须进行个案判断的问题，即对“故事梗概”的划分。
二、混同原则和场景原则
分界点之所以难以确定，根本原因在于思想与表达本身就是水乳交融之关系。与其说是现实存在那样一个分界点，还不如说是法律人为了进行判断而做的一条“辅助线”。而在某些情况下，这条“辅助线”根本无处安放，即思想与表达完全混同，这就是“混同原则”和“场景原则”。二者之含义实则同一，即在某些情况下，某个思想只有唯一的或仅有的几种表达，如时事新闻、菜谱、操作方法等，任何人在给定的主题思想下进行独立创作，最终的“作品”很可能相差无几，此种“表达”就不再受到保护。
三、文字作品的对比要素及方法
司法实践中对于文学作品的比对，主要还是参考了“抽象概括法”，将作品的主题思想以及与“思想”发生混同的“表达”排除出去，再对作品的细节进行逐一比对。近年来的案例，多是关于有故事情节的小说、剧本、影视剧，因而比对的要素具有较强的类型性。主要包括：人物特征、人物关系、主要线索、具体情节以及具体的文字表达。
在具体的方法上，除了对以上“表达”进行比对之外，还会同时采取“感官判断法”“异常判断法”等。如在琼瑶诉于正一案，法院考虑了同时看过《梅花烙》和《宫锁连城》的公众的感官认知，即这些公众在看过两部作品后的相似体验也是判断依据。而“异常判断法”即对两部作品的异常情节或差错设计之处进行比对，是有效的判断方法。如果连“差错处”或“异常处”都相似或相同，应属“抄袭”无疑了。
上述比对之要素及方法局限于有故事情节之小说、剧本、影视剧等作品，而难以推及其他类型之作品。这也是无法给出一个放之四海而皆准的“思想”与“表达”分界线的原因。文学作品的类型就已足够繁复，遑论所有作品之间的千差万别。或许，我们需要探寻的并非一个确定的标准，而应是在个案中进行判断的方法。
