单位｜恒都律师事务所 商业诉讼事业部
作者｜不正当竞争专业组 彭燕 二级公司制合伙人
编者｜恒都微信运营团队
一、问题提出的背景
互联网+的时代形势下，各个互联网公司之间的竞争也愈演愈烈，发生在互联网领域的不正当竞争的案件正在越来越多，新《反不正当竞争法》修改的一大热点也是涉及互联网领域的不正当竞争的条款。
与其他领域不同，互联网领域的不正当竞争问题与技术的快速更新密不可分，在快速更新的互联网技术背景下，哪些竞争行为属于正当的，哪些竞争行为应属于《反不正当竞争法》所禁止的，其判断标准与技术的发展情况也存在一定关联。
以互联网领域常见的屏蔽广告的行为为例，如果某公司对其他公司（如视频提供商、网页服务提供商等）所提供的界面中的广告部分进行屏蔽、仅将其内容提供给消费者，这种屏蔽广告的行为是否属于不正当竞争？
二、我国司法实践的相关判例
1、案例一
在深圳聚网视科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争案中，上海知识产权法院作出的二审判决认为：
“聚网视公司通过技术让其用户观看爱奇艺公司视频,但其并未支付版权费等营运成本,相应的版权费等营运成本皆由爱奇艺公司承担。爱奇艺公司在支付成本的同时，还面临用户数量减少和广告点击量下降导致的商业利益的损失。作为技术实施方的聚网视公司是应当知道实施该技术会出现自己得利他人受损的后果，仍实施该技术,具有主观故意，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，侵害了爱奇艺公司合法的经营活动，其行为不具有正当性，故聚网视公司采用技术手段绕开片前广告，直接播放来源于爱奇艺公司视频的行为构成不正当竞争。”
2、案例二
在北京金山安全软件有限公司、贝壳网际(北京)安全技术有限公司、北京金山网络科技有限公司与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争案中，作为优酷网的经营者合一公司诉称：金山公司提供的猎豹安全浏览器通过一系列技术措施，主动向终端用户提供“页面广告过滤”功能，当最终用户打开该功能后访问优酷网，优酷网原本合法投放的视频广告会被过滤。
北京市一中院在二审判决中首先对于竞争关系作出了解读：
“虽然对于何为竞争关系,《反不正当竞争法》中并无明确规定,但通过对《反不正当竞争法》相关规定中进行分析可以看出，竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利已的可能性’。……如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性,且该经营者同时会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益,则可以认定二者具有竞争关系。”
然后阐述了现行的“免费+广告”的互联网商业模式应得到保护的观点：“合一公司作为优酷网站的经营者,其向用户提供免费视频服务的同时，亦会提供相应视频广告(包括本案被诉猎豹浏览器所过滤的片头广告)。鉴于合一公司的正常经营活动需要支出相应成本,且其向用户提供的视频中有相当比例需要支付费用购买(影视剧更是如此)，因此，合一公司显然并无义务在用户不支付任何对价的情况下向其提供视频，否则，其正常经营活动将难以维系。合一公司在向用户提供免费视频的同时附之以相应视频广告，既未违反现有相关法律规定，亦未违反商业道德以及诚实信用原则，属于合法的经营活动，应受到《反不正当竞争法》的保护。”
判决指出：“《反不正当竞争法》中所规定的各种具体不正当竞争行为均是违反诚实信用原则的具体体现”，而破坏其他经营者正常经营活动的行为、不正当利用其他经营者经营利益的行为均属于违反诚实信用原则的行为。判决认为金山公司所提供的猎豹浏览器屏蔽广告的行为属于破坏合一公司正常经营活动的行为：“鉴于在免费视频加广告的经营模式下，合一公司的收入来源于广告商的投入，而在片头视频广告被过滤后，合一公司的广告收入必然会受到实质影响，故这一过滤功能显然会对合一公司的经营活动造成直接影响。虽然直接对优酷网视频广告进行过滤的是使用被诉猎豹浏览器的用户，而非浏览器的提供者，但因该浏览器所具有的视频过滤功能显然是这一过滤后果的直接诱因(即便该功能需由用户选择方能起作用亦不能影响这一认定)，因此，金山网络公司及金山安全公司对被诉猎豹浏览器的开发及提供行为与该过滤后果具有直接关联关系，这一行为客观上造成了破坏合一公司正常经营活动的后果。”
并进一步认为金山公司所提供的猎豹浏览器屏蔽广告的行为亦属于不当利用被上诉人合一公司经营利益的行为：“本案双方当事人均为互联网企业,其经营行为必然具有互联网经济的特点。在互联网经济中,用户量具有至关重要的意义，因此,金山网络公司及金山安全公司如欲使被诉猎豹浏览器取得更好的直接或间接经济利益，获得更多的用户量是其经营活动的重要目标。因合一公司所经营的优酷网的用户量在同类网站中位居前列，故合一公司在这方面具有显而易见的优势。鉴于网络用户显然更希望其所观看的视频不附着任何广告，故被诉猎豹浏览器所具有的视频广告过滤的功能会使得相当比例的优酷网用户选择使用被诉猎豹浏览器，这一选择意味着相当比例的优酷网用户会同时成为猎豹浏览器的用户，从而使得猎豹浏览器的用户量相应增加。金山网络公司及金山安全公司作为互联网从业者对这一情形显然知晓，在此情况下，其仍向用户提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器，显然具有利用合一公司经营利益的主观意图。综上可知,金山网络公司及金山安全公司对被诉浏览器的开发及提供行为显然属于不当利用被上诉人合一公司经营利益的行为。”
3、案例三
在北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司不正当竞争案中，针对“扣扣保镖”中的“去QQ广告”等行为，最高院在二审判决中认为：
“被上诉人为谋取市场利益,通过开发QQ软件，以该软件为核心搭建一个综合性互联网业务平台，并提供免费的即时通讯服务，吸引相关消费者体验、使用其增值业务，同时亦以该平台为媒介吸引相关广告商投放广告，以此创造商业机会并取得相关广告收入。这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。事实上，本案上诉人也采用这种商业模式。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”
“随着市场竞争的发展和消费者需求的提高，经营者必然会不断改进商业模式和提高服务质量，但商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果,而不能通过不正当竞争的方式推进。即便后来商业模式得以改进和服务质量得到提高，也不能当然将其作为判断先前商业模式是否损害消费者权益和具有不正当性的依据。
尽管天下通常并无免费的午餐，但消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的“对价”关系。因此，原审判决关于“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴”的认定并无不当。”
4、小结
总的来说，目前我国司法实践中，对于屏蔽广告类案件的判断标准主要包括如下几个方面：
（1）确认对正当商业模式的保护——认为互联网免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是目前互联网行业惯常的经营模式，符合我国互联网市场发展的阶段性特征，应受保护。
（2）以“竞争利益”认定竞争关系——认为竞争关系的解释不应局限于同业竞争，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性,且该经营者同时会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益,则可以认定二者具有竞争关系。
（3）适用非公益必要不干扰原则——认为互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。简言之，原则上不得相互干扰，如干扰则应具有公益目的、具有必要性、具有合理性，且其必要性和合理性应由实施干扰行为方承担证明责任。
三、他国相关判例
1、德国
德国联邦最高法院在2004年审理了一起因电视广告屏蔽设备引发的不正当竞争案。该案中，原告是以广告收入为唯一经济支持的电视公司，被告生产并销售了一种可以自动阻拦广告信号的设备，原告认为被告违反了德国《反不正当竞争法》第1条的规定，导致了一般的市场阻碍。
最终德国联邦最高法院作出的判决未支持原告的诉讼请求，理由是：此案中被告提供屏蔽广告仪器的行为只是为电视消费者提供了一种可能性，是否使用广告屏蔽功能则由观众自行决定。被告通过有偿销售该设备并没有阻碍原告的服务在市场上以合适的方式产生效用。广告屏蔽仪器虽使广告所能够到达的观众的数目下降，但无证据表明这能使通过广告获得收入的私人电视台的生存受到威胁。因此联邦最高法院认为被告行为未构成非法的一般性市场阻碍。法院还指出对于此类市场损害不应通过法律而应通过更积极的市场竞争的方式来解决：“传媒公司也必须面对依存于经济活动自由和创新力量的市场的挑战。”“原告通过与驱动广告的经济主体合作来唤醒和保持观众对广告节目的兴趣，或者通过技术创新来抵消广告收入下滑的影响，从而成功消弭被告产品及服务带来的破坏，这一天已经为时不远了。”
2、美国
美国法院审理广告屏蔽案件也是从电视广告屏蔽开始的。早期“索尼案”美国联邦最高法院认为索尼公司出售的可以通过按下快进键跳过广告的录像机属于具有“实质性非侵权用途”，不构成间接侵权；随着技术发展，索尼案所用的VCR开始转变为DVR，其对于广告跳过的效果更加明显，对于版权权利人的经济影响更为显著，与之相关的诉讼在美国最终以和解结案。有学者指出，使用DVR来跳过电视广告的行为侵犯版权，需要承担间接侵权的责任。
总的来说，美国法对于屏蔽广告的行为合法与否的判断需要在个案中根据行为的意图、所造成的损害等因素进行综合考察，是一个利益衡量的过程。
笔者观点
我国法院在司法实践中对此类案件的非法与否的判断形成了“非公益必要不干扰原则”，然而由于司法实践中对于“公益”通常采取较为严格的解释，这在一定程度上导致“用户选择规则”被架空，相应地带来经营者权利扩张；进而导致相对于德国和美国，针对广告屏蔽类案件干扰行为目前在我国更易于被认定为属于不正当竞争行为。
广告屏蔽类案件中屏蔽广告的行为被认为具有不正当性的重要原因在于：这种行为是对免费加广告商业模式的破坏。不可否认，在互联网发展初期，免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是互联网赖以生存的主流模式。然而，伴随着互联网技术的飞速发展，这种商业模式不可能保持不变，旧的商业模式必然要被打破，新的商业模式正在到来，对旧的商业模式提供过强的保护反而会成为技术和商业模式发展的掣肘。有学者提出：要完善司法规则，除强调因“公益”的干扰行为正当性之外，还应赋予用户选择权，允许一定程度下基于用户选择的干扰行为正当化。
新的反不正当竞争法修订过程中，关于互联网领域的不正当竞争行为的规定的第12条，最终版本将二审稿中第十二条第二款第（三）项的“干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行”删除，并在该款明确作出关于“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的概括性规定。反不正当竞争法的以上选择也充分反映出修订者对于“非必要利益不干扰原则”难以适应快速发展变化的互联网技术及商业模式之长期需求的担忧。预计在不久的将来我国司法实践中对于此类案件的判断标准也将发生变化。
参考文献：
(2015)沪知民终字第728号
(2014)一中民终字第3283号
(2013)民三终字第5号
周樨平，“竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评‘非公益必要不干扰原则’”，《法学》2015年第5期
胡海容，黄光辉，“天使与魔鬼之辩：第三方开发广告过滤软件引发的法学思考”，《知识产权》2014年第10期
王永强，“网络商业环境中竞争关系的司法界定——基于网络不正当竞争案件的考察”，《法学》2013年第11期
