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阿拉木斯
近期关于大数据杀熟的话题非常热，网络上有很多用户发帖反映自己遭遇到的大数据杀熟经历。对此也有很多不同的声音和意见，并进一步讨论到如何解决这个问题、如何保障用户的权益、政府如何监管、法律如何完善等话题。对此，笔者也谈谈自己的思考。
我们说，市场经济，价格就是主要的竞争手段之一。只要不是政府定价和政府指导价，都是由市场自身调节的。这一点，网络也不是法外之地，甚至在某种程度上，网上交易由于实现了更多的定制化和C2B，价格波动的幅度只会更大。也就是说，价格波动本身一般不是问题，不管这种波动来自于季节因素、促销因素、销量因素、原材料因素还是其他，关键在于要公开透明、明码标价和不得实施价格歧视。也就是我国消保法第八条规定的：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”以及我国价格法第十四条第五款规定的：“经营者不得提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。”
但事实上，这些权利的实现和违法行为的禁止，无论在线上还是线下，都有一定难度，大数据杀熟，并不仅存在于网上。比如，对于我们习以为常的日常砍价行为，在特定的交易场所，可看作是商业上的惯例。既然砍价本身不违法，其结果就是以不同的交易价格成交，客观上就造成了价格歧视；而在此过程中，如果强行要求所有商家必须在砍价前明示底价，也不现实。换言之，只要允许议价，结果上的价格歧视和真实信息得不到完全披露几乎是两个必然的结果。
当然，事情远非这么简单，尤其在线上，随着交易行为的多样性和与日俱增的繁荣发展，确实衍生出一些线下交易所不具备的大数据杀熟的新特点，只有将这些变化分析清楚，应对才可能精准。
首先，之所以社会对线下的议价行为比较容易接受，就在于买卖双方在长期的交易实践中形成了一些大家都默认的潜规则。去麦当劳买汉堡的人谁都不会去砍价，而去菜市场买菜的基本没有不砍价的，至于什么地方可以砍价，什么地方不砍价，完全取决于公众认识和商业惯例，这也不是政府和法律该管的事情。
而在线上，没有了这种基于场所的判断，也没有了双方面对面交流的机会，这种共识就难以在短期内形成，当消费者得知原以为不可以砍价的交易其实是有议价空间时，自然会产生被蒙骗的感觉。但至于网上交易时哪些可以议价，通过什么样的沟通方式议价(在大部分B2C的交易中，这种议价基本是无法实现的)，确实不是可以靠简单移植线下的商业惯例就可以解决的，买卖双方的博弈和共识的建立还需要一个过程，矛盾在特定情况下被激化也就在所难免。
其次，在线上，对于交易双方而言，不仅交易的场所和议价的方式发生了变化，双方获取和利用信息的方式也发生了很大的变化，这也是我们把大数据和杀熟这两个词放在一起的原因。但笔者并不同意网上交易加重了买卖双方信息不对称的说法。在笔者看来，和线下交易相比，买卖双方获得和使用信息的能力都发生了质的变化，至于双方之间的差距是加大了还是缩小了，一时是难以判断的。
对于卖方而言，因为信息能力的提升，包括对大数据的掌握，确实可以做到对用户更全面精细的了解和预测，甚至掌控，但这只是“硬币的一面”；但对于消费者而言，由于同样可以获得来自信用评价、朋友圈、用户评论、搜索引擎等更多维度、更加丰富的信息，由此也会获得更强的议价能力。这些信息的获得不仅可以用于议价，在用于信用评价时，甚至会对商家产生致命性的影响。
此外，包括网上交易的第三方——平台的介入，严格意义上的第三方平台应该是中立的，但由于保护消费者的法律规定其实远远多于保护卖家的法律规定，所以事实上笔者观察到很多平台其实更多地是偏向于保护消费者的，这些都是线下交易所不具备的有利于消费者的环节。也就是说，在掌握了信息网络工具的时代，既然商家可以大数据杀熟，只要市场竞争是充分的，其实用户也一样可以利用大数据用脚投票。
再次，既然议价行为本身无可厚非、买卖双方对于大数据工具的运用都有机会，问题就自然落到“杀熟”两个字上，这是消费者在感情上最不能接受的。虽然线下同样存在很多的杀熟行为，但线上的杀熟确实有不一样的刀法。
这种不一样就在于线上交易与日俱增的用户粘性，这种粘性不一定是出于感情、信赖和习惯，可能更多的是因为数据迁移的困难。打个比方：商家和平台的系统、软件可比作一棵果树，用户在这个商家和平台的数据可比作树上的几百个苹果，所谓的数据迁移，也就是欧盟法律强调的“数据可携权”，可比作用户要把这几百个苹果摘下来，移到另一棵果树上，还想要全部继续存活。如果要求商家和平台允许用户转移苹果时可以把树一起拔走另栽，就太不讲理了。且不说树是商家和平台的产权，树上还有别人的果实。也就是说，其实数据迁移的事情确实很难解决，不是法律规定了就可以解决的问题。
而只要这个数据迁移解决不了，杀熟的事情笔者判断就非常难以避免。就像笔者一个用了将近20年的电话号码，当笔者都不知道用这个号码注册了多少账户、银行卡、邮箱时，一旦换掉，生活必然会乱掉，成为不能承受之重。久而久之，自然会有自律不够的商家，利用用户的这种心理做些手脚。
最后，互联网领域的竞争定律是只有第一才能存活，在这一定律的鞭策下，互联网领域的竞争远比线下惨烈，为了拉拢更多的客户，前期的服务往往是免费甚至是倒贴的，而天下没有免费的午餐，事物的发展也都是能量守恒，从用户角度看，前期大量用户享受的优惠其实很可能是靠后期少量忠诚用户的畸高消费埋单的。对于这一点，必须要有清醒的认识。
这样分析下来，大数据杀熟，如果说线上线下都有的话，线上这种行为产生的根本原因，不是大数据，不是信息不对称，甚至也不是价格歧视和垄断，而是没有形成各方都认可议价的商业惯例和共识，以及自由无害的数据迁移的实现。
只要这两个因素无法得到根本扭转，媒体的呼吁、政府的重视、法律的规定，都只能形成一种声势和短期的好转。前一个问题的解决，需要时间和经验的积累，需要双方更多地博弈和磨合，而后一个问题，目前还没有太好的解决办法。在市场和技术都还没有想出更好的解决办法之前，即便颁布法律的强制规定，也只能是无本之木，随风飘摇。
总之，在这个问题上，相比于政府和立法、司法，笔者更愿意相信市场惯例的积累沉淀、买卖双方的博弈、技术解决方案的发展、商业模式探索的能力，比如区块链技术，可能会带来完全不同的交易方式。既然前二十年我国互联网奇迹主要是市场、商业和技术进步带来的，为什么不继续给其于信任并保持足够包容审慎的监管态度呢？
(作者系中国电子商务协会政策法律委员会副主任、网规研究中心主任、中国网络空间安全协会理事)
