作者：阮兰泉
为满足企业未来上市的要求，需要通过改制、并购重组等方式对企业做出针对性的包括组织形式、资产、运营等整体或部分变更的一系列改造。企业在上市前并购重组的过程中需要注意保持实际控制人稳定、解除同业竞争、保持主营业务及管理层的稳定等重要问题，这些问题直接决定着未来企业上市的成败。本文拟对企业上市前并购重组应关注的重要问题进行监督的梳理与探讨。
一、保持实际控制人稳定
根据证监会的规定拟主板上市企业3年内实际控制人不得发生变更；拟创业板上市企业2年内实际控制人不得发生变更。证监会之所以作此规定，是因为公司控制权的稳定直接关系到拟上市企业持续发展、持续盈利的能力。一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。因此，在企业上市前并购重组中，必须保证实际控制人不发生变更，否则企业在此关键要求上将存在硬伤，无法实现上市。
根据证监会2007年11月25日发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用—证券期货法律适用意见第1号》（以下简称《适用意见第1号》），该意见主要规定了三种特殊控制的认定。
（一）共同控制的认定
拟上市企业主张共同控制的，需符合以下条件：①每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；②发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；③多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；④发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
（二）无控制人的认定
拟上市企业主张无控制人的，应当满足如下条件：①发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；②发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；③发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。
（三）国有股权划转的特殊规定
因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
1、有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；
2、发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；
3、有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。
按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。
不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。
二、同一控制下及非同一控制下重组
（一）同一控制下的并购重组
《适用意见第3号》就发行人对同一控制下相同、类似或相关业务进行重组的情况进行了规范。该适用意见规定：
发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，则：①被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行；②达到或超过50%但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见；③达到或超过20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。
（二）非同一控制下的并购重组
非同一控制下的企业合并，是指参与合并各方在合并前后不受同一方或相同的多方最终控制的交易合并。由于非同一控制下的合并往往被质疑系为了上市而拼凑业绩的行为，所以从审核政策上从来都是从严把握，并且对于重组的规模也有严格的标准限制。证监会对非同一实际控制人下资产重组的重组比例与运行要求相较同一控制下的合并要严格的多。为了尽量缩短企业申报上市的周期，企业的重组尤其是非同一控制下的重组要尽量提早完成，以最大限度缩短运行时间的要求。
1、主板实务要求
（1）与发行人业务相关
被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应项目20%的，运行一个会计年度后方可申请发行；超过50%的，运行两年后方可申请发行；超过100%的，运行三年后方可申请发行。
（2）与发行人业务不相关
被重组方重组前一会计年度的资产总额或营业收入或利润总额超过发行人相应项目20%的，运行两年后方可申请发行；超过50%的，运行三年后方可申请发行。
若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额低于重组前发行人相应项目20%的，不论业务是否相关，对发行人均无重组后运行期限的要求。
与同一实际控制人下资产重组不同，被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在交易的，营业收入和利润总额不对该等交易进行扣除。
2、创业板实务要求
对于非同一控制人下的企业合并后提出的创业板IPO申请，将关注被合并方对发行人资产总额、营业收入或利润总额的实际影响，具体分以下三种情况：第一，被合并方上述三个指标不超过合并前发行人相应项目20%的，申报创业板IPO时提交的财务报表，至少须截至合并完成后的最近一期资产负债表，且不需要等待时间；第二，被合并方上述三个指标不超过合并前发行人相应项目50%、但超过20%的，发行人合并后运行一个会计年度后方可申报创业板IPO；第三，被合并方上述三个指标超过合并前发行人相应项目50%的，至少须运行24个月方可申报创业板IPO。
三、同业不竞争问题
同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此无论审核理念发生何种改变，对于同业竞争的问题，监管层从来没有丝毫放松。但是，由于企业经营管理的复杂性、市场环境的变化、法规政策的阶段性局限等各种因素的存在，对于拟上市企业是否存在同业竞争问题的判断，并非一成不变，无论是审核机关还是证券服务机构，一直存在这样那样的疑惑，疑难问题屡见不鲜，个别案例甚至出现了激烈的争论。这其中，最疑难的问题就是同业不竞争的问题。
（一）同业不竞争
同业不竞争，一般是指发行人与控股母公司或控股母公司的其他控股子公司的经营业务相同，但由于销售区域不同、销售对象不同等多种原因而不发生业务竞争的状况。通过向证监会解释不存在同业竞争的理由，或提出解决方式，以得到证监会的认可，也是在万不得已的情况下的一个解决思路。但是，大多数情况下，证监会对此并不认可。实践中已有的案例也多为“背景深厚”的大型国有企业。
“同业不竞争”可以说是中介机构的发明。在实际情况中，同业也很难不竞争，例如供应商可能重叠、技术可能相关联、工艺可能相关联、可能存在成本费用的分摊等。若由于法律法规政策限制等原因存在少量同业竞争，则可以根据重要性原则处理。
四、保持管理层稳定
证监会规定，拟主板上市企业3年内董事、高级管理人员应当没有发生重大变化，拟创业板上市企业2年内董事、高级管理人员不得发生重大变化。公司董事、高级管理人员的相对稳定意味着公司决策经营层的相对稳定，而相对稳定的管理层则是判断拟上市企业是否具有可持续盈利能力和可持续发展的重要参考标准。证监会作出这样的规定，仍然是为了最大程度上保护投资者利益。因此，拟上市企业在并购重组的过程中，应当严格遵循董事、高级管理人员没有发生重大变化这一原则。
五、保持主营业务稳定
证监会规定，拟主板上市企业三年内主营业务不能发生重大变化，拟创业板上市企业两年内主营业务不得发生重大变化。这就要求拟上市企业在上市前进行的并购重组，需要注意不得对公司主营业务造成重大变化。证监会对于同一控制下企业重组如何认定“主营业务没有发生重大变化”做出了明确规定。发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：①被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；②被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。
