单位｜恒都律师事务所 知识产权事业部
作者｜著作权专业组 邵长平
编者｜恒都微信运营团队
“避风港”原则源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），具体指网络服务提供者在接收到权利人有效的证明侵权的通知后，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施并及时消除侵权后果的，不承担赔偿责任。近日，国家图书馆出版社起诉北京百度网讯科技有限公司侵犯作品信息网络传播权一案因被告行为适用“避风港”原则而判决驳回原告全部诉讼请求。
笔者从本案出发，针对原被告双方的诉辩理由及法院判决浅谈“避风港”原则在我国司法实践中的适用。
一、案情简介
原告诉称：百度网盘用户未经许可将其主编、出版发行的《民国期刊资料分类汇编·四库全书研究》全部内容上传至百度网盘并设置分享。被告作为信息存储空间服务提供商，未采取相关措施规范用户上传、存储和分享他人作品的行为侵犯了其对涉案作品享有的信息网络传播权。法院经审理认为：提供信息存储空间的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品是否侵权一般不负有事先主动审查、监控义务。本案被告在收到原告发送的权利通知书后及时删除了涉案图书的链接，并采取技术措施屏蔽涉案关键词，不应承担赔偿责任。
本案中，法院支持了被告的主张，并进一步明确，提供信息存储空间的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品是否侵权一般不负有事先主动审查、监控义务，适用“避风港”原则。
二、避风港原则的法律适用
本案原被告之间的争议是很多著作权人与网络服务提供者之间因作品信息网络传播权纠纷而产生的共性问题。在我国，判断和解决该问题的主要依据是《信息网络传播权保护条例》（以下简称“条例”），条例第十三条至第二十五条的内容对网络服务提供者和权利人之间的权利义务做出了规定。
结合本案判决总结避风港原则适用条件如下：
1．当网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间时
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
2．当网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时
接到权利人的通知书后，断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
需要强调的是，无论1或2哪种情形，主张适用避风港原则时，主体都只能是网络服务提供者（ISP），而不能是网络内容提供者（ICP）。
三、在先案例的检索及分析
为了更好的理解避风港原则在我国的法律适用情况，笔者以“通知+删除+信息网络传播权”为检索关键词，在中国裁判文书网进行了案例检索，并对获得的7077件检索结果进行了简要的分类分析。
1.此类案件的时间分布特点
2.各审判程序分布特点
3. 此类案件的地域分布特点
4.审理此类案件的法院层级
通过以上图示可以看出，我国关于信息网络传播权纠纷案件的裁判时间分布以2011年为界，2011年以前每年数量不足30件，2011年以后则呈现快速增长趋势，2012年突破200件，2016年已迫近2000件，这与我国互联网产业高速发展，民众整体维权意识水平的提高有密切关联；地域分布上以经济发达省份尤其是互联网产业发达省份广东、北京、浙江居前三甲；审级和法院层级上以基层法院和一审为主。
5.典型案例分析
本次检索的7077件案例中，最高人民法院审理的案件包括20件，经分析，在此20件案例中，争议焦点概括起来包括三类，第一类争议焦点在于主张适用避风港原则的一方是否为涉案侵权作品内容服务的提供者；第二类争议焦点在于被控侵权的网络服务提供者是否应负有较高的注意义务以及对于第三方侵权行为是否属于应知的认定；第三类争议焦点在于“通知”需要满足的条件以及网络服务提供者的相应义务。具体如下：
（1）在(2013)民申字第28号案例中，法院认为，涉案侵权作品在红袖小说网上为免费阅读作品。网络用户qjajh在上传涉案侵权作品时，网站只是根据该网络用户的指令自动接收并发布涉案侵权作品，在此过程中以及涉案侵权作品上传之后，该网站亦未对作品内容进行修改，认定其为涉案侵权作品提供的是信息存储空间服务。
类似地，在（2016）最高法民申870号案例中，法院认为：天涯公司经营天涯社区提供互联网虚拟论坛平台，网民通过天涯社区注册用户名称，用户通过提出问题或者回答问题进行交流、发表见解。王永涛没有提交证据证明天涯公司明知网络用户通过网络实施侵害其著作权的行为，亦无证据证明天涯公司对王永涛享有著作权的作品进行了编辑、修改，天涯公司的被诉侵权行为属于提供信息存储空间的行为。
（2）在（2015）民申字第1520号案例中，法院认为，苹果公司通过AppStore获取利益和承担义务应具有对等性和一致性。由于苹果公司在与开发商的协议中，约定了固定比例的收益，其该收益是直接从最终用户处获得。用户所支付的该笔收益，是支付开发商提供的程序服务，而涉案应用程序内容是网络用户支付费用的重要因素之一。涉案应用程序的内容是原告享有著作权的作品。作为图书类的应用程序，苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到上述注意义务，具有主观过错，应当承担侵权责任。
（3）在（2016）最高法民申870号案例中，法院认为，泛亚公司向百度网讯公司、百度在线公司发出的律师公函未将每首歌曲的演唱者与歌曲名对应，未指明具体侵权链接地址，该律师公函并不符合信息网络传播权保护条例第十四条的规定，百度网讯公司、百度在线公司未采取相应措施进行删除或断开链接。对此泛亚公司应负有一定的责任。同时，鉴于权利人发送包含具体侵权链接地址的通知也非常困难，百度网讯公司、百度在线公司有义务与泛亚公司联系协商，以得到符合条件的通知，或者其他信息使其能够采取合理的措施停止对侵权结果的链接。
四、“避风港”原则的例外
“避风港”原则的例外——“红旗标准”。“红旗标准”是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装作看不见，或以不知道侵权作为理由来推脱责任。这种情况下，就算权利人没有发出通知，网络服务商也应该主动删除侵权内容或移除链接，否则，应该认定该网络服务商知道第三方是侵权的，不能再适用“避风港”原则，而应该与实施侵权行为的用户承当共同侵权责任。
在网盘服务方面，国家版权局专门发布了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（以下简称“通知”），通知规定，网盘服务商应当采取有效措施，制止用户违法上传、存储并分享下列未经授权的作品：
（一）正在热播、热卖的作品；
（二）出版、影视、音乐等专业机构出版或者制作的作品；
（三）其他明显感知属于未经授权提供的作品。
“通知”对网盘服务提供者提出了更高的注意义务，对于上述三类作品，即使权利人没有发出通知，网络服务商也应该主动删除侵权内容或移除链接而不能再适用“避风港”原则。
另外，如（2015）民申字第1520号案例所认定，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，如果其从第三方提供内容信息的行为中直接获得了经济利益，则应负较高的注意义务。网络服务提供者负有较高注意义务时不能直接适用避风港原则。
