文丨游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。）
在笔者处理的案件里，竞业限制类案件的社会效果多数比较差，因为择业权是人的基本自由权利，但竞业限制规则却对此进行了限制，如果被滥用会让人产生怨恨情绪。2024年4月，中美两国对此不约而同出台了规则规制竞业限制的滥用。我国最高法院的新指导案例改进幅度较小，解决了小部分竞业限制规则被滥用的问题。美国联邦贸易委员会的新规则近乎基本废除竞业限制，但因为步子迈得太大可能超越立法权限，导致初步遇挫。今天就聊聊这个事情。
一、竞业限制规则为什么遭人恨？
先说下什么是竞业限制，把我国《劳动合同法》大白话解释一下：企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员离职后，最多两年内不得跳槽到竞争对手处，也不得自己创业和老东家竞争（“生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系”）。要求员工履行竞业限制期间，企业至少要支付相当于原收入30%补偿金。
竞业限制规则社会效果不佳的表面原因是，其干涉了劳动者自由择业的权利，深层原因是，该规则自身有不合理之处，并且实践中一定程度上被滥用了。
先说不合理之处，法律规定中，可以适用竞业限制的人有三种：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。这三种人，博弈能力是不一样的。高级管理人员、高级技术人员属于比较稀缺的员工，所以，其可以提前和用人单位沟通合同签署事宜，对于企业要求签署的劳动合同和竞业限制协议，可以让自己的律师审阅并提修改意见。
但这样的员工人数较少，签署竞业限制协议的绝大多数人是“其他负有保密义务的人员”。美国联邦贸易委员会发现雇主在与这些人员签订竞业限制协议时经常利用其在劳动力市场的强势地位将协议单方面强加给员工。因为是标准格式合同中，员工往往不阅读这些条款，还有许多员工的法律知识不足，不了解竞业限制条款的有效性及其后果。
而且雇主往往选择在员工正式入职当天才提出签署竞业限制协议的要求。在这个时间节点上，由于新员工已经投入大量时间和精力准备新工作，他们的议价能力处于最低点，不得不接受这些条件以确保获得工作岗位。这无疑加大了普通劳动者的职业流动难度，也可能违反公平竞争的原则。
再说滥用之处，在我国司法实践中“生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系”的认定经常被滥用，很多时候劳动仲裁机构和法院只是简单比对两家公司营业执照上的经营范围，如果有部分一致，就做出了构成“生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系”的认定。在我国最高人民法院2022年公布的第190号指导案例中，对此进行了纠偏。
该案基本案情：一万得信息公司的员工跳槽至b站工作，万得信息公司起诉主张竞业限制违约，一审浦东法院认定构成违约，二审上海一中院改判不违约。
最高院在裁判要点中指出：人民法院在审理竞业限制纠纷案件时，审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。
另外，还有“其他负有保密义务的人员”的认定也经常被滥用，这个后文会讨论。
二、为什么说美国联邦贸易委员会基本废除了竞业限制规则？
2024年4月23日，联邦贸易委员会批准并发布了在全国范围内有效禁止竞业禁止协议的规则，认定竞业禁止条款是一种不公平的竞争手段，因此违反了《联邦贸易委员会法》第 5 条。最终规则2024年9月4日生效。具体的规则，有外国律师总结了主要条款，摘录如下：
- 所有营利性企业均不得与其雇员和外包人员达成或执行竞业限制协议；
- 对于高级管理人员，即那些处于决策岗位且收入超过151,124美元的员工，可以作为例外适用竞业限制协议；
- 企业应当通知其雇员和前任雇员，所有未到期的竞业限制条款均失效；
- 保密协议和客户/员工禁止招揽条款并不被禁止，除非这些条款起到事实上的非竞争性作用；
- 生效日前发生的诉讼不受影响；
- 该规则并不禁止以下情形的竞业限制条款：(1) 适用于自愿出售企业中的卖方；或 (2) 适用于特许人与被特许人之间的竞业限制条款；
- 并不禁止劳动合同期限内的竞业限制条款。
如果联邦贸易委员会的规则正式施行，意味着美国雇主只能对年收入超过151,124美元的高级管理人员适用竞业限制规则，其他员工均不能适用，且已经签署的竞业限制协议也会失效。这实际上把该制度缩限得非常小，近乎废除。
三、美国法院为什么会颁布禁令？
联邦贸易委员会新规公布后，一家名为Ryan LLC的公司随即联手美国商会和其他几个团体对联邦贸易委员会提起诉讼，要求认定新规违法。美国德州北区法院初步审理后认为，根据《联邦贸易委员会法案》第6(g)节，联邦贸易委员会没有关于不公平竞争方法的实质性规则制定权，因此批准了初步禁令动议，并推迟了规则对原告生效的时间。
法院认为，解读法规时应考虑其整体结构和意图，确保所有条款都有实际意义且相互协调。《联邦贸易委员会法案》第5节授权委员会防止不公平的竞争方法，第6节赋予委员会制定规则和规定的权力，以执行该章节规定。然而，第6节并未包含对违反规则的处罚条款，这表明其缺乏实质性的效力。相反，第5节的裁决程序中包含罚款条款。因此，第6(g)节似乎只限于管理性规则，而非实质性规则制定权。
基于以上分析，法院认为联邦贸易委员会超越了法定权限，原告可能在案件的核心问题上胜诉。因此，法院暂时中止了非竞争规则对原告的实施，并计划在2024年8月30日之前对案件的最终实质问题作出裁决。
四、最高院指导案例对竞业限制规则的推动
就在联邦贸易委员会颁布竞业限制新规差不多的时候，2024年4月30日，我国最高人民法院也公布了一批劳动法指导案例，前文提到的我国竞业限制司法实践中，有把“其他负有保密义务的人员”扩大化解释的问题，在这次的指导案例中，就有对应的案例。
基本案情：某推拿师和公司签订员工保密协议和竞业协议后，从该公司离职入职某社区卫生服务中心中药房工作。公司主张其掌握该公司的客户资料、产品报价方案、培训课程等信息，属于其他负有保密义务的人员，先后提起劳动仲裁和诉讼，要求李某支付违反竞业限制义务违约金50000元。
法院认为，某公司提供的证据仅能证明李某在日常工作中接触到该公司的一般经营信息，而非核心经营信息。在正常履职期间仅接触用人单位一般经营信息的劳动者不属于劳动合同法第二十四条第一款规定的其他负有保密义务的人员。某公司主张李某属于负有保密义务的竞业限制人员，证据不足。故驳回起诉。
最高人民法院在案件典型意义处做了指导：劳动合同法规定竞业限制制度的主要目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，规制不正当竞争，而非限制人才在企业间的正常流动。实践中，竞业限制条款存在适用主体泛化等滥用现象。部分用人单位不区分劳动者是否属于掌握本单位商业秘密、与知识产权相关保密事项的人员，无差别地与劳动者签订竞业限制协议，并约定高额违约金。劳动者往往囿于用人单位的优势地位，无法拒绝签订竞业限制协议。不负有保密义务的劳动者离职后进入有竞争关系的新用人单位，原用人单位要求劳动者承担高额违约金，侵害了劳动者的合法权益。本案中，人民法院认定不负有保密义务的劳动者即使签订了竞业限制协议，也无需承担竞业限制义务。审判实践中，人民法院不仅要审理新用人单位与原用人单位之间是否存在竞争关系，更要审理劳动者是否属于应当承担竞业限制义务的人员，旗帜鲜明否定侵害劳动者自主择业权的违法竞业限制行为，畅通劳动力资源的社会性流动渠道。
最后，和美国联邦贸易委员会竞业限制新规则的内容相似，我国最高院的指导案例中也指出了劳动者在入职签署竞业限制协议时的弱势地位以及滥用行为对劳动者合法权益的侵害，但两者的做法却不一样，我国最高院在职权范围内释法，美国联邦贸易委员会则直接大幅修改规则，虽然举措一缓一急，但都证明了问题的严重性。笔者目前服务的互联网行业竞业限制滥用问题就非常严重，所以也认为现行的竞业限制制度确实需要大幅度的改革。但如果我国要颁布像美国联邦贸易委员会新规那样的规则，需要通过立法程序由全国人大常委会对《劳动合同法》进行修改。
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