文|南都观察
原油宝“穿仓”了，这款曾经被中国银行形容为“对于刚接触原油市场的投资者很合适”的投资产品，在4月20日到期之后，按照原油期货的历史最低价-37.63美元结算。很多中行原油宝的投资者晒出“成绩单”，除了本金全部亏完，还倒欠银行2倍的本金。
在这场风暴中，除了中国银行在产品设计和操作上的争议外，还需注意的是，原油宝的投资者中，有大量“投资小白”，这些人对交易规则的变更一无所知。
被忽略的适当性原则
根据澎湃新闻的网络问卷调查，有14%的原油宝投资者并未有过任何投资史，剩余投资者中真正接触过期货的仅有5%。在亏损情况（本金保证金连同欠款）上，有44%投资者亏损在10万元以内，45%投资者亏损在10万元至100万元，亏损100万元以上者占比11%。也就是说，大部分的原油宝投资者是金融知识薄弱、投资金额小的散户。正因如此，中国银行是否遵循了“适当性原则”，成为投资者提出的疑问之一。
由国际清算银行（Bank of International Settlements，BIS）下属的巴塞尔银行监理委员会、国际证券委员会（International Organization of Securities Commissions，IOSCO）及国际保险监理官协会（International Association of Insurance Supervisors，IAIS）共同成立的联合论坛（The Joint Forum）于2008年4月发布《金融商品服务零售销售的客户适当性原则报告》（Customer Suitability in the Retail Sale on Financial Products and Services），将适当性原则定义为“金融中介机构所提供的金融商品或服务与零售客户的财务状况、投资目标、风险承受能力、财务需求、知识与经验之间的契合程度”。
适当性原则的提出，与当代金融市场的快速发展密不可分。在自由化与国际化的冲击下，金融机构提供的金融商品日趋多元与专业，使得处于信息地位相对弱势的消费者更难判断自己购买的金融商品是否符合需求。因此，销售金融产品时遵循适合性原则十分重要。
2001年4月，日本通过《金融商品贩卖法》，规定金融业者应符合适合性原则贩卖金融商品，否则将承担相应法律责任。英国亦制定有《金融服务与市场法》（Financial Services and Markets Act 2000, FSMA）与《商业行为规范》（Conduct of Business Sourcebook, COBS），将顾客分类为合格企业（eligible counterparties）、专业投资人（professional clients）及零售市场投资人（retail clients），并因零售市场投资人对于金融商品的熟悉度、知识、资产与承担风险的能力较低，而给予更多的保护。
台湾地区2009年因为金融危机的连锁效应而爆发“连动债事件”，其后台湾地区金融部门出台《境外结构型商品管理规则》，区分专业投资者与非专业投资者。非专业投资人需要接受风险承受评估，且只能投资到期保本率为本金的100%的封闭式结构型商品和动态保本率在本金的80%以上的开放式结构型商品。其《金融消费者保护法》第11条规定，即使业者销售的为其他业者所销售的金融商品，因为违反适合性原则而造成的损害，业者仍然具有赔偿责任。
事实上，尽管大多数投资者都将原油宝理解为一款理财产品，但其实际上是纸原油。可以做空、有保证金，具有期货特点；保证金为100%，不直接在期货交易所交易，又不同于期货。简单而言，这是一款由中国银行销售的金融衍生品。
金融衍生品（Financial Derivatives Products）是指依附于特定实体标的资产（Underlying Asset）的金融商品，其价值变动反应特定标的的标动，具有高度杠杆性、交易优势、产品复杂难评价、交易策略多、风险难衡量、资产负债表外交易等特点。金融衍生品的价格波动与风险性，除了受国际整体经济环境影响，也涉及到投资银行与对冲基金的参与。由于银行客户大多缺乏专业常识与投资经验，银行代理此类商品的行为，本身就应画上问号。
事实上，适当性原则在中国大陆并非无法可依。银监会自2005年起出台的多份文件均明确提出“了解你的客户”（KYC，也称“尽职调查”、“合理审慎”）原则，并对评估程序、客户分类做了相应规定。央行也于2016年出台《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》，明确适当性原则。但现实中，营销端经常为了完成业绩考核，违背适当性原则，不充分地进行风险揭示和信息披露，违规销售。经营机构总部也往往在推介或代销路演时展示各项利好，而募集和运作后却“一地鸡毛”。
尽管2019年最高人民法院通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确“金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任”，但司法诉讼毕竟难度较大，金融消费者保护机制的缺失使得其对违背适当性原则的行为的吓阻力度明显不足。
尚未堵上的漏洞
早在半个月前，芝加哥交易所CME集团就已修改交易规则，调整市场，并承认了负油价的可能性。根据澎湃新闻调查，97%的投资者不知道这则消息。
随着全球金融市场整合与科技发展，衍生性金融商品不断推陈出新。一般投资人不具备相关知识，而金融机构通常却交易优势明显，并掌握对金融商品评价等极为重要的资讯。一般投资人对金融商品的认识与判断，大多依赖商品说明书，所以金融机构的相关商品说明显得相当重要。
尽管2018年先后出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》和《商业银行理财业务监督管理办法》明确商业银行有对理财业务进行信息披露的义务。而根据中证金牛金融研究中心2019年发布的《银行理财信息披露现状与展望》报告，虽然大陆资本市场已经建立比较完善的信息披露制度，但在除公募基金之外的资产管理领域，信息披露还缺少规范和标准，已有的信披制度也未得到严格执行。信息披露暴露出的问题已经成为资管市场健康发展的阻碍之一。
信息披露不及时、不准确、不完整，使得一般金融产品的消费者难以发现潜在的风险，也难以把控所购买的理财产品是否符合适当性原则，只能在血本无归时才追悔莫及。想要循合法途径维护自身权益，却常常碰壁。
政府监管机构对市场的监管，是基于行政权力的自上而下的监管。刑事责任追究是国家权威强制力介入市场，强调犯罪追诉。市场事中监管、事后行政处罚甚至刑事处罚，看似手段严厉、处置严苛，但欠缺直接填补消费者损害、剥夺违法者非法获利的民事救济功能。
2008年美国次贷危机发生以后，世界各国除了加强对金融市场监管，也加强了对金融消费者（特别是那些欠缺金融知识、承担损失能力有限的消费者）的保护。在这样的国际潮流下，各个金融监管部门内部陆续设立了金融消费权益保护机构，分别为中国人民银行“金融消费权益保护局”、中国银监会“银行业消费者权益保护局”、中国证监会“投资者保护局”和中国保监会“保险消费者权益保护局”，这些机构各自承担保护金融消费者权益的职能，共同构成了我国“分业监管模式”下的中央层面金融消费权益保护框架。与此同时，我国各地的工商行政管理部门、消费者协会、金融行业协会承担着地方层面的金融消费权益保护职责。
虽然这一模式积极推动了金融消费者保护工作，并在中央与地方两个层面上建立了金融消费者投诉受理机制，但由于没有全国统一金融消费者权益保护机构，在金融服务业态发生巨大变化的今天，消费者与互联网金融机构之间纠纷日益增多，机构经常“各自为政”，反应迟缓。同时，银保、银证合作以后，银行销售保险、证券或基金产品，在出现法律纠纷以后，责任归属认定困难。另外，由于缺乏全国统一的金融消费者保护操作规范，各地处理投诉流程、投诉标准和投诉时限无法一致，缺乏统一的评判标准和价值取向，形成监管尺度宽严不一。
更重要的是，一般投资人面对庞大的金融机构，往往势单力薄，依法诉讼面临诸多难题，常常认赔了事，甚至产生极端想法，酿成遗憾。尽管刚开始实施的新《证券法》引入了由国家投资者保护机构作为代表人，权利人“默示加入、声明退出”的诉讼制度模式，使得涉及证券交易的集体诉讼成为可能。但大量非属于证券交易或模糊地带的金融消费纠纷，仍然要面对提起诉讼耗时长、举证难、诉讼结果不明等缺憾。
2010年，美国通过《华尔街改革和消费者保护法案》，在美联储设立金融消费者保护署（CFPB），将以前分散在美联储、证券交易委员会、联邦贸易委员会等机构的消费者权益保护职权，统一集中到新成立的金融消费者保护署，在金融消费者面临不公平待遇和受到金融欺诈时给予必要的保护。英国紧随其后，在2012年成立了金融消费者保护机构——“金融市场行为监管局”（FCA），全面负责金融市场消费者权益保护事务，推进金融教育的国家战略，并为金融市场消费者提供了一个有效解决争议的方案。
我国香港和台湾地区同样非常重视保护金融消费者。2012年香港成立金融纠纷调解中心，采取“先调解后仲裁”的方式，便捷、有效地解决金融纠纷，得到了广大金融消费者的普遍赞同。2011年，台湾地区通过《金融消费者保护法》，专门建立了“金融消费争议评议中心”，其裁决相当于民事判决，具有法定约束力，专门处理金融消费者投诉案件和维权事宜。
曾经担任美国商品期货交易委员会（CFTC）主席的盖瑞·詹斯勒2016年表示，全球金融危机后，各国金融监管改革的一个主要趋势就是设立独立的金融消费者保护机构，设计相当完善的保护性制度，以应对日益复杂的金融产品和金融创新带来的侵害金融市场消费者权益的不利局面。如何建立起统一的金融消费者保护机构与金融纠纷解决机制，成为完善我国资本市场运作的当务之急。
人们常说，市场是自由的。但自由的市场政策并不意味着市场管理者可以放任不为。美国的次贷危机正是由于金融管理机构放松监管，使得投资银行滥用金融衍生品这一工具，引发系统性的金融风险，酿成全球性的金融海啸。金融危机后，世界各国深刻认识到，忽视对金融消费者的保护将直接破坏金融机构赖以发展的公众基础，危及整个金融市场稳定。为此，二十国集团、世界银行、经合组织、金融稳定委员会、金融包容联盟（AFI）等都将金融消费者保护作为一项核心工作。
目前，我国关于金融消费权益保护的政策散见于法律法规和部门规范性文件中，不仅法律位阶存疑，分裂的立法格局也很容易让金融服务规则重复和冲突，对金融消费者权益保护形成了制度性的障碍。
今天，金融市场的跨界服务已经成为一种十分普遍的现象。这种横跨行业、产品交叉、信息重叠的创新活动也带来了系统安全性不足、代理商欺诈及个人隐私方面的巨大风险。如果监管不当，可能给金融消费者带来巨大灾难。保护金融消费者是金融监管的重要环节之一，有利于监管部门维持市场秩序。而市场秩序的维持，是健全资本市场必须的前提。
一套程序完备、公正、高效、低成本的金融消费纠纷解决机制，是快速解决金融消费纠纷、维护金融消费者权益的重要保障，是金融消费者实现其实体权利的程序安排，也是预防金融危机的重要环节。金融消费者保护制度如何设计、怎样落实，应该是热议原油宝话题之余，必须被重视的问题。
