评论:靠市场还是靠监管,《电子商务法》有待商榷的几个问题

所谓“相对优势地位”、“正当理由”等判断标准过于主观,将造成行政执法机构对市场交易的过度干预,严重侵害市场主体的自主权利,使市场秩序处于极不稳定状态。过大的自由裁量权也容易产生寻租和腐败。

图片来源:视觉中国

(本文作者系业内资深法律专家、独立学者。剑飞为笔名。文中所述仅代表个人观点。)

4月27日,全国人大公布常委会2018年立法工作计划,《电子商务法》被列为拟于6月份审议的法律案,这将是这部法律案的第三次审议。沉寂了几个月的《电子商务法》又成为人们热议的话题。

《电子商务法》是互联网经济领域中一部非常重要的法律,如果得以通过并实施,将会对中国互联网经济产生重大影响。这部法律理应促进中国电子商务和互联网经济的发展,而不是相反。但是,就目前的草案看,这部法律案还有不少值得认真商榷的地方。下面,以二审稿第30条及相关罚则为例,做一些粗浅的探讨,以引起大家的注意。

二审稿第30条及相关罚则的规定及性质

第30条规定:“电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段,对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。”

第72条规定:“电子商务平台经营者违反本法第三十条规定,对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件,或者向平台内经营者收取不合理费用的,责令限期改正,可以处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处二十万元以上五十万元以下的罚款。”

结合上述两条可以看出,对电子商务平台经营者(以下简称“平台”)及平台内经营者(以下简称“商家”)相互间的商业安排,行政机关可以进行干预。

此种立法例隐含的前提是:商家与平台的市场地位是不对等的,平台具有相对优势地位;平台可能会利用其相对优势地位,损害商家利益;市场无法通过其本身机制对此加以调节,因此需要政府进行干预。

这是非常典型的通过行政手段干预民商事法律行为的立法。对此,一些所谓的专家也说得非常明白。如有学者认为,“没有强大的法律制度约束,电子商务平台很可能滥用自己的优势地位,欺压平台内经营者。”

评价这种立法的得失,我们可以从两个方面来进行分析。其一,这样的规定会造成什么后果;其二,市场本身真的无法约束平台的所谓“不合理”行为,而必须要借助政府有形之手吗?

二审稿第30条及相关罚则可能造成的后果

(一)相关规定实际上是将《反不正当竞争法》修改时废弃的“相对优势地位”条款变相塞进了《电子商务法》。

在《反不正当竞争法》修改时,有些部门及部分学者主张将“滥用相对优势地位”条款放入《反不正当竞争法》。例如,《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第6条规定,“经营者不得利用相对优势地位,实施下列不公平交易行为:(一)没有正当理由,限定交易相对方的交易对象;(二)没有正当理由,限定交易相对方购买其指定的商品;(三)没有正当理由,限定交易相对方与其他经营者的交易条件;(四)滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益;(五)附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位,是指在具体交易过程中,交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位,交易相对方对该经营者具有依赖性,难以转向其他经营者。”

但在修改《反不正当竞争法》过程中,这一规定遭到了绝大多数学者、企业的强烈反对。大家认为所谓“相对优势地位”、“正当理由”等判断标准过于主观,将造成行政执法机构对市场交易的过度干预,严重侵害市场主体的自主权利,使市场秩序处于极不稳定状态。同时,也大大突破了《反垄断法》中“滥用市场支配地位”的规定,将架空其适用,造成立法、执法的混乱。最终,这一规定在《反不正当竞争法》中被废弃。

但是,这一遭到大家反对的、不合时宜的规定又被变相塞进了《电子商务法》。比较《电子商务法》(二审稿)第30条规定及《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第6条规定,可以看出两者在实质上是完全相同的。这是一种严重的倒退。

(二)判断标准主观性太强,将置平台与商家之间的商业安排于极端不稳定、不确定状态。

第30条规定的“不合理限制”、“附加不合理交易条件”、“不合理费用”,其判断标准主观性太强,将赋予行政执法机关太大的自由裁量权。这将使平台与商家之间的商业安排处于极端的不确定状态,不但将严重损害平台的利益,同时也将严重损害商家的利益。同时,过大的自由裁量权也容易产生寻租和腐败。

此外,由于我国市场监督执法机构层级多(中央、省、市、县四级机构),中央以下根据不同地域而设置的同一层级的机构也很多,不同机构的执法尺度很难统一,而同一平台面向全国所有市场监督执法机构,这将加剧上述情况的发生。

上述困境,不但大平台将面临,中小平台同样也会遇到。这样的规定,并不是像有些人想象的那样,仅约束大平台。所有的平台都将因这条规定而陷入巨大的不确定性中。

(三)覆盖《反垄断法》相关规定,造成立法、执法上的混乱。

“相对优势地位”(即三个“不合理”)的标准比“市场支配地位”的标准要低得多,主观性也强得多,在实际执法中,“相对优势地位”可以完全涵盖“市场支配地位”,第30条的规定也可以完全覆盖“禁止滥用市场支配地位”相关规定,这将产生法条竞合。由于适用“禁止滥用市场支配地位”规定在标准和程序上具有很高要求,而适用第30条的标准及程序均很低,这很可能导致“禁止滥用市场支配地位”规定被架空。

这种法条竞合及执法可选择性,将动摇《反垄断法》的权威性,不利于《反垄断法》的执行,从而不利于市场竞争机制的维护。

(四)突破《合同法》规定,将平台置于特殊民事主体地位。

平台与商家之间的商业安排,本质上是平等主体间的交易。第30条的规定,使平台与商家的商业行为受到行政执法机关的审查,这是对《合同法》合同自治原则的重大挑战,实际上是在平台与商家的法律关系中,把平台打入另册,置于特殊民事主体的地位,将极大地损害其民事权益。

(五)违反了“市场优先”原则。

党的十八届三中全会公报中指出,“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用。”“市场优先”是经济体制改革的一条基本原则,十八届三中全会后,党的很多重要文件对此一再加以强调。

第30条及相关罚则的规定,直接违背了这一原则,将市场能够通过竞争机制调节好的事项,行政直接插手进行干预。这样的规定,是与经济体制改革的方向背道而驰的。

(六)违反了对互联网经济“审慎监管”原则。

互联网经济尚在迅速发展之中,对其发展规律认识还不透彻。在这种情况下,中央提出“审慎监管”原则。第30条及其罚则的规定,赋予众多不同层级行政执法机构异常宽泛的干预权,严重违反了“审慎监管”原则,很可能严重伤害中国互联网经济发展。

市场是否会在平台与商家的关系上失效

客观来讲,平台与商家在市场地位上的确存在差异,更多时候平台处于更有利的市场地位。但是,这并不是政府必须出手干预的充分条件。事实上,所有进行交易的双方,在进行交易的那个时点,其市场地位都会有或大或小的差异,不可能在实质上完全对等。但政府并不需要因此而对所有的交易都进行干预。需要政府出手进行干预的情况是,这种市场地位的差异已达到了巨大的程度,很可能造成市场机制本身已无法矫正其中一方的行为。

而这种巨大的差异程度,正是《反垄断法》所规定的“市场支配地位”,即只有在一方具有市场支配地位时,才可能需要政府出手加以干预。

不具有市场支配地位而仅仅具有所谓的相对优势地位,市场本身是有能力进行调节和纠正的,并不需要行政加以干预。这一点,在《反不正当竞争法》修订时,已经过反复讨论,《反不正当竞争法》最终废弃了“相对优势地位”条款,说明社会和立法者在此问题上已取得了共识。《电子商务法》草案又将此条款加入,是对此共识的背弃,是不妥当的。

事实上,由于技术创新和商业模式创新,电子商务领域的竞争非常激烈,其程度远高于其他领域。在这种环境下,市场本身具有强大的纠偏能力,任何平台如果敢于对商家实施“不合理”行为,都会受到市场的惩罚。正因为此,市场之手的力量已足够,无需政府之手。

之所以在立法上会出现这种反复,最根本的原因是缺少对市场机制的信任。长期计划经济的影响,使得很多人有一种要求政府干预的本能,认为只有政府干预才能解决问题。殊不知,结果可能恰恰相反。

以上仅仅对《电子商务法》草案第30条及相关罚则作一个简要的分析。实际上,类似之处还有一些。总体来看,目前的草案侧重于管理、监管。

在数字经济时代,市场无形之手的力量会比以往更加强大,立法应顺应这一趋势。没有体现这一趋势甚至与此趋势相反的立法,将阻碍数字经济的发展。对此,应慎之又慎。

 

 

来源:界面新闻

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